"אני סבורה כי במקרה דנן אומנם הוכחה "
רשלנות חמורה" מצד הוט. רשלנות זו התבטאה במחדליה של הוט, שאינם שנויים במחלוקת, אשר צוינו לעיל, ואשר כתוצאה מהם סבל התובע משירות גרוע ומזלזל, ובפועל - מניתוק של קו הטלפון המדובר במשך כשלושה שבועות במקום מספר שעות, על-פי כללי הניידות". כך קבעה (יום א', 25.04.10) שופטת בית משפט השלום בנתניה, יעל קוגלמן, בתביעה שהגיש לקוח אשר קו הטלפון שלו לא פעל כשלושה שבועות, כנגד הוט, לפיצוי בגין נזקים עקיפים שנגרמו לו.
התובע, עורך דין ורואה חשבון, התפתה לפרסומת "ניידות המספרים" והזמין קו טלפון אצל הוט, תוך שהוא מוכן ומזומן לאפשרות - כפי שזו פורסמה וצוינה בחוזי ההתקשרות - כי קו הטלפון החדש שלו יושבת למשך "שלוש שעות" או אפילו "מספר שעות" - עד שיצלח את מה שכונה בפסק הדין 'חבלי הלידה' של הניוד. אלא שאותם "שלוש שעות" הפכו לשלושה שבועות, בהן לא הצליח התובע לקבל כל מענה ענייני מהוט.
הוט נזכרה ליצור עם הלקוח קשר, לאחר שהתנתק ממנה וחזר לכור מחצבתו - בזק. על מנהג זה של הוט, אשר דומה למנהגו של הגבר ה"כובש והזורק" כתבה השופטת קוגלמן בסיום פסק דינה:
"הוט אינה יכולה, מחד - לפתות את הצרכנים לנייד את הקוים שלהם אליה, תוך שהיא מרעיפה עליהם הצעות למבצעים שונים ותנאים מיטיבים; ומאידך, להתנער מכל חובה של מעקב אחר תקינות הניוד ושל טיפול מיידי בתקלות, ולהותיר את הקו מנותק, לרבות מקשר עם הוט עצמה, במשך תקופה נכרת ובלתי סבירה, כפי שאירע במקרה זה". אך אנו מקדימים את המאוחר.
בתביעתו טען התובע כי לצורך יצירת קשר עם הוט, שטרם "כבשה" אותו חיזרה אחריו באדיקות של ה"כובש הזורק", אך כעת, משפרטי כרטיס האשראי שלו היו בידה, שמחה בשמחת הכיבושין ו"לא הכירה אותו ממטר", הוא הוציא הוצאות רבות, לרבות פקסים, טלפונים, כמו גם תמלול שיחות (במשתמע ניתן ללמוד כי בלקוח מתוכחם עסקינן אשר טרח להקליט את השיחות, מיודע לנוהגם של גופים גדולים להכחיש בשפה משפטית ורשמית מחדלים של נציגי שירות), וכן הוא טוען לאובדן מוניטין ולקוחות, שהרי הלקוח בסיפור שלנו אינו משתמש קצה מוחלש, אלא עורך דין מתוכחם ורואה חשבון אשר מסוגל לטעון לנזק ואף לאמדו במספרים. להגנתה גורסת הוט כי התובע יכול היה להקטין את נזקו, שכן היה ברשותו טלפון נייד, כי לא נדרש להוצאות כה רבות בהתקשרות עימה כי עמד לרשותו מספר ל"שיחת חינם" וכי הוא מעולם לא ציין בפניה כי לקוח עסקי הוא - ועל כן לא היה באפשרותה של הוט לצפות את הנזק. בתגובה לטענה זו גורס הלקוח כי לא היה מודע להבדלים בין "לקוח עסקי" ל"לקוח פרטי" והוא לא נשאל איזה סוג לקוח הוא.
שאלה של חסינות אין כל ספק כי לו עסקנו בתביעה צרכנית "רגילה" כנגד הוט, המחזה היה מסתיים במחציתה של המערכה השניה והלקוח שלנו היה יוצא "ברכוש גדול", פרי פסיקת בית המשפט, כמו גם בפסק דין אשר גוער בהוט ואשר הלקוח יכול היה להתגאות בו, גאווה מקצועית (שכן עורך דין הוא) ואישית גם יחד (כי כל אזרח קטן שמח לנצח את ה"תאגיד הגדול" ואין שמחה הגדולה משמחה לאיד, מוצלבת בשמחת דוד אשר ניצח את גולית). אך למחזה שלנו נכנס שחקן נוסף, אלמוני, חסר שם, רב-ובלתי מסוים - השחקן הזה היה הציבור. לא היו פה שני שחקנים - לא שווי ערך - אבל שנים - הספק והלקוח - ברקע עמד הציבור והדובר שלו היה אותו מושג ערטילאי אשר קרוי "האינטרס הציבורי" - ממש כמו שבמחזות של שייקספיר, למשל, אחת הדמויות היא רוח או גורם ערטילאי כלשהוא (ואפילו אלוהים בכבודו ובעצמו).
אותו ציבור שמשחק תפקיד במחזה שלנו, הוא זה אשר למענו חוקק
חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב - 1982 - חוק זה - אשר נושא בשמו צליל של להקת רוק ("בזק ושידורים" כמו "גידי גוב וחברים") מסמל איזון ראוי בין "אינטרס הציבור" לבין "אינטרס הלקוח". ואסביר. המחוקק שלנו, כנציג הציבור (לא בהכרח "הנאור" אך בהחלט "ציבור") מצא לנכון לעגן שירותים מסוימים, אשר גם אם הולדתם בגוף פרטי, כה חיוניים לציבור עד שהחברות המקיימות אותן זכו בתואר הנכסף 'גוף פרטי בעל אופי ציבורי', בחקיקה, וזאת בכדי להגן על האינטרסים של הצרכנים ושל הציבור כולו.
במקרה שלנו, "בזק", "הוט" ושכמותה, קרי חברות תקשורת אשר מספקות לנו טלפון קוי, היא משרתתם של שני אדונים.
הן האדון הפרטי - הלקוח, והן האדון הציבורי - "הציבור בכללותו" - אותה רוח רפאים אשר עצם קיומה תשפיע על שיקולי ה'מדיניות השיפוטית' בבואו של בית המשפט להכריע במחלוקת בין הצרכן לספק.
האינטרס הציבורי אשר מגולם בחוק זה, הנושא צליל של להקת רוק ("בזק ושידורים" כמו "גידי גוב וחברים") הינו לאזן בין הצורך להגן על הצרכן, אשר כמו בכל חוק צרכני, המחוקק אוהב לציין כי "מצוי בעמדת חולשה לעומת הספק רב הכוח", אך מאידך - להגן על האינטרס הציבורי בסיפוק שידורים אלו ולאפשר תמחור סביר של השירות. כלומר - שני אינטרסים אוחזים בטלית, והמחוקק איזן איפשהו באמצע. לדברי השופטת בפסק הדין, מטרת הגבלת האחריות הנזיקית שב
חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב - 1982 - הינה לאפשר לחברות כגון בזק, הוט, חברות תעופה, חשמל ורכבות, לפצות פיצוי מתוקר (מלשון תקרה) את הלקוח לו נגרם נזק, גם אם הפיצוי לא ריאלי, וזאת בכדי שהחברות הללו תוכלנה לשמור על רמת מחירים סבירה - שכן אם בסופו של יום חברות כגון אלו תאלצנה לפצות כל שני וחמישי לקוחות אסרטיבים ומודעים לזכויותיהם, סוף מעשה הפיצוי יגולגל, במחשבה תחילה - במחיר השירות לצרכן - הצרכן ידרש לשלם יותר על השירות, רק בכדי לאפשר לאותן חברות אשר מספקות שירות חיוני לפצות את כל אותם לקוחות אסרטיביים, מודעים, אשר הם רואי חשבון ואנשי עסקים ועורכי דין, אשר כל דקה בלא רכבת/חשמל/קו טלפון/כיסא במטוס, עלולה לעלות להם באובדן של המון המון המון מוניטין ולקוחות.
איזון אינטרסים זה, איפה, הוא הרקע לחסינות שניתנת לחברת הוט, במסגרת חוק הניידות, בגין תקלות שהיא עלולה לגרום ללקוחות, כל עוד התקלות נבעו מעצם המעבר. אלא שבמקרה שלנו העיכוב בן שלושת השבועות לא נוצר כלל וכלל בשל "חבלי הלידה של המעבר מבזק להוט", חרף העובדה שהוט ניסתה להסתתר מאחורי החצאית של עילת עיכוב זה ולהיאחז כתינוק בשד אימו או כטובע בקרש הצלה בקרנות המזבח של חסינות זו:
"על-פי הראיות שלפני התרשמתי כי הוט אומנם נהגה זלזול רב בתובע, כצרכן, וכי בהתגוננותה כנגד תביעתו היא נסמכת באופן גורף ו"עיוור" על סעיפי החסינות, כאילו הם מקנים לה פטור מוחלט מאחריות לנזקי הלקוח בשל אי אספקת השירות. אולם כאמור, סעיפי החסינות אינם מקנים לספק השירות פטור". השופטת: הוט זורה חול בעיניים השופטת קוגלמן מצאה כי חרף נסיונה של חברת "הוט" להאחז, כאמור, בקרנות המזבח של החסינות, היא התרשלה "התרשלות חמורה" שכן לאחר שסיימה את כיבושה, והתקינה בבית הלקוח את אבן הכיבושין (המודם של "הוט" וקו הטלפון) היא כלל לא טרחה לבדוק אם הקו עובד, וגם לא השיבה לפניות הלקוח. הוט התגוננה בטענה הידועה והמוכרת ולפיה "האם מצפים ממנה, שיש לה אלפי לקוחות, שתתקשר כל יום לכל לקוח ותבדוק אם הקו פועל?" השופטת המלומדת קוגלמן רצתה להשיב לטענה זו במשיכת כתפיים ובאמירת "אויש נו באמת" אך מעמדה כשופטת חייב אותה לנסח את פליאתה מטיעון חצוף זה באופן יותר משפטי:
"זו טענה בעלמא, שנועדה לזרות חול בעיניים. אין מדובר בדרישה לבדיקה יומיומית של הקוים אצל כל מנויה של הוט, אלא בדרישה בסיסת לגבי לקוחות חדשים, שניידו את הקוים הנייחים שלהם אל הוט, ובמיוחד בראשית התקופה של הסדר ניידות הקווים. דווקא בשל אותה "מחלת הילדות" של הסדר הניידות", אשר לטענת הוט הן ששיבשו את אספקת השירות במקרה דנן - מצופה מהוט לעמוד על המשמר, לגבי מצטרפים חדשים בתקופה זו, ולוודא- ביוזמתה, ותוך מספר שעות, ולא תוך מספר שבועות, כי ניוד הקו הושלם כנגד וכי הקו פועל באופן תקין". "לא לעשות את הפטור פלסתר" כמו בכל מחזה, מעבר לשחקנים ולמערכות, יש גם 'מקהלה', אשר שרה שירים של מוסר השכל בין התרחשות עלילתית אחת למשנה. במחזה שלנו, המקהלה היא הרהורים התורתיים - משפטיים של השופט/ת - הרהורים אשר סיפורם הקונקרטי של התובע והנתבע אינם אלא משל אשר ממחיש את ישומו של הכלל המשפטי (ממש כמו סיפורי המוסר ההשכל האלוהי בתנ"ך). בסיפור שלנו, התובע, שהוא עורך דין וצרכן אסרטיבי העומד על זכויותיו (השופטת תציין בהמשך את התרשמותה כי התובע לא ביקש שלמונים, אלא "נצחון עקרוני" על גוליית-הוט) טען כי אין נפקא מינה ש
חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב - 1982 מקנה חסינות לחברת הוט בשל 'תקלות', שכן גם אם חוק זה חוסם את עילתו בנזיקין, עדיין עומדת לו העילה החוזית לתבוע מכוחה. על כך השיבה השופטת כי אם המחוקק התכוון לחסום את עילת התביעה הנזיקית, פרשנות תכליתית של חסימה זו תוביל גם לחסימת עילת התביעה החוזית, שאחרת, יעשה הפטור פלסתר, או במילותיה:
"בכל תחומי השירות מסוג זה מתקים חוזה-שירות בין הספק לבין הצרכן-לקוח, בנסיבות שעשויות להצמיח עילת תביעה דו-ראשית: הן חוזית והן נזיקית. ביסוס הפסיקה על התגדרות בתחום החוזי בלבד, תוך התעלמות מהדין המיוחד שבסעיפי החסינות, מאיין ומסכל את ההסדר הכלכלי-משפטי שבדין המיוחד, ועל כן עומד הוא, על-פי השקפתי, בניגוד לתכלית החקיקה". לאחר שלימדה השופטת את עורך הדין האסרטיבי-צרכנית הלכות בפרשנות תכליתית, היא קובעת כי היות והוט התרשלה "התרשלות חמורה" אין כל רלוונטיות לשאלת 'תחולת החסינות גם על העילה החוזית' בכל מקרה, שכן "התרשלות חמורה" כפי שנקטה הוט מפקיע את החסינות.
"התובע אינו מעוניין בכסף אלא הגיש תביעה עקרונית" לאחר שקבעה השופטת קוגלמן כי הוט התרשלה "התרשלות חמורה" אשר מייתרת את הדיון בשאלת חסינותה שכן התרשלות שכזו בכוחה לגבור על מחסום החסינות, פונה השופטת לדון בשאלת הנזק. הלקוח, כמתואר לעיל, מתאר באופן כללי נזק של פגיעה במוניטין, עקב אי יכולתם של לקוחות פוטנציאלים ולקוחות קימים ליצור עימו קשר. עם זאת, הוא נמנע לפרט באופן קונקרטי מיהם לקוחותיו, מדוע לא יכלו ליצור עימו קשר בנייד:
"התרשמתי כי הגיש את התביעה, ואף עמד על מיצויה, לא כל כך על-מנת לכסות נזק כספי שנגרם לו, אלא יותר כ"תביעה עקרונית". כשם שהוט לא טרחה למלא את מסגרת טיעוניה בתוכן ספציפי וענייני, מההיבט הטכני-מקצועי של ניוד הקו, כך אף התובע, מצדו, לא טרח למלא תוכן ספציפי וענייני את טענתו הכללית בדבר נזק עקיף". לאחר שהשופטת קוגלמן הרביצה בעורך הדין התובע את הלכות הפרשנות התכליתית, היא מרביצה בו את הלכות חיי המעש, ומציעה לו, בדיעבד, מתוך פסק הדין, "לעדכן את הלקוחות ואת המכרים מתוך הטלפון הנייד שלו בכך שקו ההוט מושבת", וזאת בתשובה לטענתו כי לא יכול היה ליצור קשר עם לקוחות ומכרים.
בנסיבות שבהן הוט התרשלה, מחד, אך הלקוח יכול היה להקטין את הנזק, אותו לא פירט ממילא, השיתה השופטת קוגלמן על הוט פיצוי בסך של 2500 שקלים, החזר הוצאות בסך 281 שקלים, והחזר שכר טירחה בסך של 1500 שקלים. את טענתה של הוט כי התביעה יכולה הייתה להיות מוגשת כ"תביעה קטנה" ועל כן יש להפחית את גובה שכר הטרחה שהושת עליה, דחתה השופטת מכל וכל בקובעה כי כל עוד החוק מעניק לצרכן את הזכות לבחור בין שני המסלולים, אין "להעניש" את הצרכן על שבחר במסלול אחד ולא אחר.
