בית המשפט העליון קובע (ה', 17.3.11), כי פגם בערבות בנקאית וחוסר התאמה בינה לבין תנאי המכרז אליו צורפה, מחייב כמעט תמיד את פסילת ההצעה. הדברים נאמרים בפסק דין, בו התערב העליון בצורה נדירה בהחלטה של ועדת מכרזים.
מדובר במכרז שפירסמה אשתקד עיריית נשר, לעבודות אחזקה ושיקום בגינות העיר. העירייה בחרה בהצעתה של חברת גינון נפסו, ועל כך ערערה חברת טל אופיר גינון ופיתוח, שהתמודדה אף היא במכרז.
טל אופיר העלתה שורה של טענות נגד הצעתה של נפסו, ובהן שהערבות הבנקאית שהגישה אינה תואמת את תנאי המכרז. עיקר ההבדלים היו: הגדרת מטרות הערבות, ויתור הבנק על טענות הגנה שונות, דרישת תשלום במספר דרישות נפרדות ואפשרות לדרוש את מימוש הערבות בפקסימיליה.
בית המשפט המחוזי בחיפה דחה את עתירתה של טל אופיר, אך ביהמ"ש העליון קיבל את ערעורה. השופט
סלים ג'ובראן חזר על פסיקות קודמות של העליון וקבע: "הערבות הבנקאית המצורפת להצעת המכרז היא בעלת חשיבות משמעותית וקיים קשר הדוק בינה לבין יסודות דיני המכרזים, ובראשם עיקרון השוויון והיעילות הכלכלית. תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות מיוחדת.
"...בית משפט זה קבע, כי יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז, ככלל, משום פגמים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו
בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן... המקרים החריגים שבהם ניתן להכשיר פגמים בערבות המוגשות למכרז יהיו נדירים ביותר".
ג'ובראן מוסיף ומדגיש, כי פגמים בערבות בנקאית יפסלו את ההצעה, גם אם הם נפלו בתום לב. לדבריו, הערבות חייבת להיות תואמת לחלוטין את תנאי המכרז - לא גרועה מהם אך גם לא טובה מהם - וזאת כדי להקפיד על עיקרון השוויון. ג'ובראן הורה לבטל את זכייתה של גפסו ולהחזיר את המכרז לדיון מחודש בוועדת המכרזים.
