כאשר נכסים משועבדים ליותר מאשר נושה אחד, על הנושים להתחשב זה בזה בעת מימוש הבטוחה. במקרה כזה, גוברים האינטרסים של הנושים על אלו של החייב, ואין עליהם חובה להתחשב ברצונו בנוגע לסדר מימוש הבטחונות. כך קובע (יום ה', 7.4.11) בית המשפט העליון, בפסק דין ראשון הדן בסוגייה זו.
המקרה הנדון עסק בחברת אלף ג'ני, שבבעלותה היו שתי דירות בחיפה. הדירות שועבדו לבנק מזרחי-טפחות, אך בעל השליטה בחברה נטל הלוואה נוספת מבנק דיסקונט ושיעבד לטובתו את אחת הדירות בלא ידיעתה של החברה. הן החברה והן בעליה לא עמדו בפרעון חובותיהם, ושני הבנקים פתחו תיקים בהוצאה לפועל.
כונס הנכסים מימש את שתי הדירות יחדיו, תמורת 780,000 שקל, כאשר הדירה ששועבדה רק למזרחי נמכרה ב-250,000 שקל, וזו ששועבדה לשני הבנקים - ב-530,000 שקל. אחרי פרעון החוב למזרחי והוצאות הכינוס, נותר עודף של 200,000 שקל. הן החברה והן דיסקונט טענו שהכסף מגיע להם.
השופט
יצחק עמית פותח בקובעו, כי ככלל, זכות הבחירה לגבי סדר מימוש השעבודים במצב של ריבוי בטוחות נתונה לנושה שהוא בעל המשכון, אלא אם הנושה "אדיש" לשאלה איזה מהנכסים לממש, בעוד שמבחינת החייב יש לכך חשיבות. לכן, אלמלא השעבוד לטובת דיסקונט, יכולה הייתה אלף ג'ני לדרוש לממש תחילה את הדירה ששועבדה גם לטובת דיסקונט.
ואולם, בנקודה זאת מתעוררת השאלה, האם קיומו של נושה נוסף, שגם לו אינטרס בנכסים המשועבדים, מחייב את הנושה הראשון להתחשב בעת מימוש הנכסים באינטרס של הנושה הנוסף, ובניגוד לרצונו של החייב-הממשכן.
בהעדר התייחסות לכך בפסיקה בארץ, העתיק עמית את הדוקטרינה המכונה Marshalling Securities (הוא מציע לתרגם זאת כ"תעדוף בטוחות"). על-פי תפישה זו, כאשר לנושה מובטח א' יש שעבוד על שני נכסים של החייב (נכס 1 ונכס 2), ואילו לנושה מובטח ב' יש שעבוד "חלש" יותר על נכס 1 בלבד, רשאי נושה ב', בתנאים מסוימים, לכפות על נושה א' להיפרע מנכס 2 ולהותיר לו את האפשרות להיפרע מנכס 1, או להיפרע הוא עצמו מנכס 2.
במקרה הנדון, אומר עמית, החלת דוקטרינה זאת הייתה מוציאה את בנק דיסקונט וידו על העליונה. ואולם, מאחר שהבנק לא טען זאת בעצמו, אין אפשרות להחיל אותה בעניינו. לפיכך, קבע עמית, אלף ג'ני היא שתקבל את כל היתרה ממימוש הדירות.
