מספר הילדים של בני זוג אינו יכול להוות שיקול מכריע לדחייה על הסף של בקשתם לאשר הליך פונדקאות. כך קובע (ג', 26.7.11) בית המשפט העליון.
לעותרים שלושה ילדים ביולוגיים, אך בשל סיבוכים רפואיים לא יכולה האישה להרות שוב ובני הזוג ביקשו להתחיל בהליך של פונדקאות. הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, שהוקמה בהתאם לחוק שהסדיר את נושא הפונדקאות, דחתה על הסף את בקשתם בנימוק שמטרת הפונדקאות היא להביא מזור לזוגות חשוכי ילדים. הוועדה אף דחתה את בקשתם לקבל את פרוטוקול הדיון בעניינם, בנימוק שהוא חסוי.
המשנה לנשיאת בית המשפט העליון,
אליעזר ריבלין, אומר, כי חוק נשיאת עוברים כבר כולל בתוכו איזון בין הזכויות והאינטרסים השונים העולים בסוגייה מורכבת זו, "ועל כן יש לפעול בהתאם להליכים שנקבעו בו תוך הקפדה יתרה".
ריבלין מוסיף, כי במקרה הנדון "בחינת החלטת הוועדה מעלה כי חבריה סברו שמספר הילדים שיש לבני הזוג מהווה 'שיקול סף', בבחינת אמת מידה חותכת שבכוחה למנוע כליל את האפשרות של פונדקאות. בקשתם של העותרים נדחתה, איפוא, על הסף רק מן הטעם שיש להם כבר שלושה ילדים". הוא קובע, כי הוועדה חייבת לפעול בדל"ת אמותיו של החוק, ולכן היא אינה רשאית להוסיף תנאי סף בנוגע למספר ילדיהם הנוכחי של המבקשים.
"הנה כי כן, בהעדר קביעה ברורה של המחוקק בדבר מספר הילדים שיש בו כדי להוות טעם מספיק לדחיית הבקשה על הסף - חייבת הייתה הוועדה להתכבד ולבחון את עניינם של העותרים בהתאם למתווה שקבע המחוקק. משעמדו העותרים בתנאי הסף, שומה היה על הוועדה לאפשר להם להביא את מכלול החומר הנדרש לפי סעיף 4 לחוק... רק בשלב זה, כשמלוא החומר הרלוונטי מונח לפניה, יכולה הייתה הוועדה לקיים את הדיון הפרטני בעניינם של העותרים", קובע ריבלין. רק בשלב זה, הוא אומר, יכולה הוועדה להביא בחשבון בין היתר את מספר הילדים.
ריבלין מדגיש: "אין אנו קובעים כי השיקול אותו שקלה הוועדה - מספר הילדים שיש לבני הזוג המבקשים להביא לעולם ילד נוסף - הוא שיקול זר. שיקול זה יכול בהחלט להוות שיקול רלוונטי, ועל כן נזכר הוא בכל השלבים שקדמו לחקיקת החוק ובהנחיות הפנימיות. ואולם, הפגם שנפל במקרה שלפנינו אינו בעצם הבאת שיקול זה בחשבון, אלא במשקל היתר שניתן לו (משקל מכריע, תוך התעלמות ממכלול הנתונים) ובשלב המוקדם בו נעשה הדבר (כמבחן סף)".
בשולי החלטתו מוסיף ריבלין: "מן התמונה שנגלתה לעינינו, אגב בירורה של עתירה זו, עולה כי הוועדה לאישור הסכמים עושה, ככלל, את עבודתה במקצועיות, בתבונה וברגישות. בצדק מציינים המשיבים כי ההצלחה שהושגה עד כה ביישומו של החוק מאז נחקק לפני כ-15 שנים והעדר התקלות בהפעלתו, במטריה כה רגישה ומורכבת, נזקפים בין היתר למצויינותה של הוועדה".
