בע"א 4447/07 המועצה המקומית דיר חנא נ' נסרי נסור ובניו בע"מ ביטל בית המשפט המחוזי בחיפה (שופטים: ש' ברלינר, י' עמית, ר' סוקול) את פסק דינו של השופט
ערן נוה, אשר סבר כי המועצה המקומית תחויב בתשלום גם ללא הסכם כתוב וחתום, אלא רק על סמך העיקרון של מניעת עשיית עושר ולא במשפט.
מדובר בסכסוך בין קבלן לבית רשות מקומית בנושא תשלומים עבור עבודות בנייה. בית משפט קמא זכה לביקורת נוקבת מפי בית המשפט המחוזי בחיפה, גם בשל סתירות בפסק דינו - להלן ציטוט (ההדגשה אינה במקור):
"21. בית משפט קמא סבר כי יש מקום לחייב את המועצה לשלם לנסרי נסור מכוח עקרונות עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט הניח כי גם אם ההסכם בטל, אין בכך כדי "לשמש מגן מפני תביעת השבה בגין הוצאות שהוציא אחד הצדדים" (עמ' 5 לפסק הדין). עם זאת בית המשפט "שכח" את אמרתו זו ולאחר מכן לא בחן את היקף ההוצאות שהוציאה נסרי נסור, אלא הכיר בתביעתה לתמורה החוזית הנטענת שיש להניח כי היא עולה על היקף הוצאותיה. 22. דומני כי אין לקבל את גישת בית משפט קמא. שימוש בעקרונות דיני עשיית עושר ולא במשפט כאשר לא נכרת הסכם מחייב בין הצדדים, צריך להיעשות בזהירות רבה לבל ייעשה שימוש בטכניקה זו כדי לעקוף את הוראות סעיף 203 לפקודת העיריות או סעיף 193 לצו המועצות. הכרה בזכותו של כל ספק של רשות לתשלום מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, גם אם אין בידיו התחייבות ערוכה כדין של הרשות, פוגעת בתכלית הוראות הדין, עלולה לפגוע בתקציב הרשות, לעודד שחיתות, ותפגע בסופו של דבר בציבור התושבים כולו". בפסק הדין שבערעור נקבע כי על הקבלן, דווקא ביחסים מסוג זה שבין הקבלן לבין הרשות המקומית - לדאוג להסכמים ולעדכונם בכתב ככל שהדבר נדרש, והוא, כבעל מיומנות וניסיון בתחום, לא יכול להתרשל בכך ואחר כך גם לזכות בטענה כפי שנטען ("עשיית עושר ולא במשפט").
להלן דברי פסק הדין בעניין האחריות והמחויבות של הקבלן:
"28. דומה כי כל בר-דעת, וכל שכן חברה קבלנית המבצעת פרויקטים בהיקפים כה גדולים, יודע ומבין כי כל התקשרות צריכה להיעשות במסגרת התקשרות מסודרת, ובה מפורטים ההזמנה והתשלומים. נסרי נסור לא דאגה להתקשרות מסודרת עם המועצה, לא סיכמה את היקף העבודות המדויק שיבוצע עבור המועצה, לא סיכמה את התמורה וכדומה. גם אם נאמרו לנסרי נסור אמירות בעל-פה, על-ידי גורמים שונים, כי המועצה תישא בתשלום עבור העבודות אם המזמינים לא ישלמו, צריך היה להיות נהיר וברור לה כי אין בכך כדי להיות התחייבות מחייבת של הרשות. דווקא בעבודות בהיקפים גדולים ראוי להקפיד הקפדה יתרה על קיום תנאי החוק לעניין התקשרות של המועצה ולהבטיח שהוצאת כספי ציבור תיעשה כדין. לאור העובדה שלא היה הסכם בכתב בין הצדדים, המועצה המקומית פטורה מתשלום לקבלן. ערכאת הערעור דאגה בפסק דינה ליושר ולניקיון כפיה של הרשות המקומית שהיא, כידוע, רשות מנהלית, ועליה חלים כללים מעבר להוראות חוק, וההקפדה היתירה היא - בהימנעות מבזבוז כספי ציבור, עליהם הרשות המקומית מופקדת, כשליחה של התושבים.
לפסק דין זה חשיבות רבה לגבי סכסוכים בין קבלנים לבין אחרים, וכשם שחלה על הקבלן האחריות והחובה לדאוג להחתמת הצד הנגדי [בין אם הוא אדם פרטי ובין אם הוא רשות מקומית] על כל חיוב ותוספת מחיר שאינה כתובה וחתומה, כתנאי הכרחי לקבלת הזיכוי הכספי - כך גם צריך לראות בקבלן את הגוף המקצועי ובעל הידע לא רק בנושא החשבונאות, אלא גם בנושא התכנון והרישוי.
הקבלן לא יוכל לבנות ללא היתר, ולהטיל את עיקר האשם על מזמין העבודה; הקבלן לא יוכל ליזום בעצמו ביצוע עבודות בניה חריגות ולצפות כי המזמין יממנן על סמך דיני עשיית עושר ולא במשפט, כי יקדמו לדינים אלו הוראות חוק אחרות, ואילו לדיני עשיית עושר ולא במשפט - הגבלות ותנאים אשר מצמצמות את המקרים לתחולתם.
כך הם פני הדברים ביחסי קבלן מול רשות מקומית - קל וחומר ביחסי קבלן מול האזרח הפשוט, המזמין עבודות שיפוץ או בניה - או הרוכש דירה.
סוף דבר:
33.אשר על כן אציע לחבריי לקבל את ערעורה של המועצה, לדחות את ערעורה של נסרי נסור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, ולחייב את נסרי נסור לשלם למועצה הוצאות משפט בשתי הערכאות בסך של 50,000 שקלים".
