ספר המתאר בצורה רחבה וניתנת לזיהוי את חייה הפרטיים של מי שהייתה בת-זוגו של הכותב, ייגנז. הכותב יפצה את בת-זוגו לשעבר ב-200,000 שקל על הפגיעה בפרטיותה ועל לשון הרע שהוציא נגדה בספר, וישלם לה הוצאות משפט בסך 50,000 שקל. כך קבעה (11.10.11) שופטת בית המשפט המחוזי בירושלים, גילה כנפי-שטייניץ.
הספר בו מדובר מתאר בפירוט רב את חייו של הכותב ומערכות היחסים שניהל, כולל עם התובעת. הוא זרוע בפרטים אינטימיים ביותר לגביה, ובכלל תיאור גופני מדויק שלה, חיי המין שלה, עבודתה ותחביביה, ותיאור נרחב של עבודה אקדמית שכתבה ואשר פורסמה ברבים. עם הגשת התביעה, הפסיק המו"ל את הפצת הספר לאחר שנמכרו כ-900 עותקים מתוך 4,000 שהודפסו.
כנפי-שטייניץ קיבלה את טענת התובעת, לפיה בספר כלולים פרטים רבים מאוד המייחדים אותה ולפיכך כל מי שמכיר אותה - יכול לזהותה בקלות. היא דחתה את טענת הנתבע, לפיה מדובר בבדיון אשר מטבע הדברים מסתמך על אירועים ואנשים המוכרים לו. כנפי-שטייניץ דנה ארוכות בשאלת ההגנה על ספרות בדיונית (fiction) והיחס בינה לבין הגנת הפרטיות.
המומחים ביקשו חסינות מוחלטת הכותב הגיש חוות דעת של שלושה מומחים: פרופ' אריאל הירשפלד ופרופ' חנן חבר מהאוניברסיטה העברית, והסופרת מירה מגן. לדעת שלושתם, יש להעניק לספרות הגנה מוחלטת מפני תביעות בגין הפרת הפרטיות, בנימוק שאם יתאפשר להגיש תביעות כאלו - זוהי תחילתו של מדרון חלקלק שיפגע קשות ביצירה הספרותית. כנפי-שטייניץ דוחה גישה זו וקובעת, כי יש לאזן את
חופש הביטוי וחופש היצירה עם הזכות לפרטיות ולשם טוב. "שתי זכויות אלה, ככל זכויות האדם, אינן זכויות מוחלטות ואין המשפט מגן עליהן במלוא היקפן. כאשר חירותו וזכותו של האחד עלולה לפגוע בחירותו וזכותו של האחר, אחת מן הזכויות עשויה לסגת מפני השנייה", היא אומרת.
לדברי כנפי-שטייניץ, מתן עדיפות מוחלטת לאחת משתי הזכויות תעורר קשיים. זכות מוחלטת לפרטיות תמנע את פרסומן של חלק גדול מיצירות האמנות, וזכות מוחלטת לחופש היצירה תאפשר לכל אדם לפגוע בפרטיותו של האחר במסווה של יצירה ספרותית או אמנותית. היא מציעה קו מנחה לקביעה מתי ייסוג חופש היצירה מפני הזכות לפרטיות:
"טענה לפגיעה בפרטיות הנסמכת על ספרות בדיון תתקבל רק כאשר טענת הבדיון מופרכת על פניה באורח חד-משמעי מתוך היצירה גופה. בהתאם למבחן זה, ככל שתיאור הדמות שביצירה 'רחוק' יותר מן 'הנפגע', בזמן, במקום ובפרמטרים נוספים, ולפיכך מותיר מקום לפרשנות, באופן ההופך את זיהוי הנפגע לזיהוי ספקולטיבי (ולכן מאפשר ל'נפגע' להדוף את הטענה לזיהויו ולהתגונן בפני הפגיעה בפרטיותו), כן תגבר הנטייה לדחות את הטענה לפגיעה בפרטיות.
"מאידך, ככל שתיאור הדמות שביצירה מעוגן בזמן, במקום, ובפרמטרים נוספים, במציאות האמיתית של חיי הנפגע, וכולל מכלול כמותי ואיכותי של פרטים המזהים את הנפגע, באופן ההופך את זיהויו לזיהוי ודאי שלא ניתן להימלט ממנו (ע"י קהל הקוראים הרלוונטי, בסביבתו הקרובה של הנפגע), המפריך את טענת הבדיון של המחבר, תגבר הנטייה להגן על הזכות לפרטיות.
"באופן אחר ניתן לומר, כי כאשר מדובר בספרות תיעודית המוסווית כרומן בדיוני, או כאשר המחבר מסתתר מאחורי טענת הבדיון בצורה מלאכותית וחסרת תום לב (מן הבחינה האובייקטיבית), לא תינתן ליצירה הגנה מפני בחינתה של פגיעה בפרטיות שנעשתה בה".
אין עניין לציבור, אין תום לב במקרה הנדון קבעה כאמור כנפי-שטייניץ, כי סביבתה של התובעת תוכל לזהותה בקלות מתוך התיאורים שבספר. עוד קבעה, כי בעוד הכותב עשה רושם מתחמק כאשר נשאל האם תיאוריו מבוססים על המציאות, עדותה של התובעת הייתה אמינה, ישירה ומרשימה. מאידך, דחתה כנפי-שטייניץ את טענתו של הכותב, כאילו התובעת הסכימה לפרסום הפרטים. היא קובעת, שיש צורך בהסכמה מדעת כדי להכשיר פגיעה בפרטיות, ובהסכמה מפורשת וברורה כאשר הפגיעה היא כה קשה כמו במקרה זה - והתובע לא הוכיח שהללו ניתנו.
בדחותה של טענתו של התובע לפיה עומדת לו הגנת העניין לציבור, אומרת כנפי-שטייניץ: "לא הראה כל טעם המצדיק סיפוקו של חופש הביטוי שלו בדרך כה פוגענית, וניתן היה לספק בנקל את הענין הציבורי בפרסום יצירתו של הנתבע מבלי לפגוע בפרטיות התובעת. דומה שלא היה נגרע דבר מערכה של היצירה, וחופש היצירה של הנתבע לא היה נפגע, לו היה הנתבע פועל להסוות את דמותה של התובעת טרם הפרסום". היא דוחה גם את טענתו לתום לב, לנוכח ההתנגדות הנחרצת שהפגינה התובעת בזמן אמת לפרסום פרטיה האינטימיים.
הטלת אחריות על המו"ל - בלתי סבירה כנפי-שטייניץ דחתה את התביעה כנגד המו"ל בקובעה, כי הוא לא יכול היה לדעת שמדובר בפגיעה בפרטיותו של אדם אמיתי. עוד ציינה כנפי-שטייניץ לזכותו של המו"ל את תגובתו המהירה לפנייתה של התובעת והפסקת הפצת הספר עד למתן פסק דין. גם בנושא זה מוסיפה כנפי-שטייניץ אמירה עקרונית:
"אין לצפות מהוצאה לאור כי תבצע חקירה בנוגע לכל פגיעה אפשרית הנובעת מיצירה הנחזית על פניה כיצירה בדיונית, ואף הוכרזה ככזו ע"י מחברה, וכי לא ניתן להעמיד את ההוצאה כחוקר פרטי ביחס למקורותיהם של יצירות ספרותיות אותן היא מוציאה לאור. הטלת אחריות כזו תטיל נטל כבד ועלויות גבוהות על ההוצאה, ותרתיע מפני פרסום יצירות ספרותיות שיש בהן תועלת מרובה לציבור, רק בשל החשש לתביעות נזיקיות אפשריות. בכך עלולה להיגרם מכה קשה לספרות הבדיונית ולאינטרס הציבורי.
"איזון האינטרס הציבורי בחופש הביטוי הספרותי אל מול הזכות לפרטיות ולשם טוב, מחייב בחירה במבחן מצמצם להטלת אחריות על המוציא לאור, לפיו רק מקום בו חייב היה המוציא לאור לדעת, על יסוד העובדות שעמדו בפניו בעת הוצאתו של הספר לאור, כי הספר מכיל פגיעה בפרטיות, רק אז יהיה מקום לקבוע את אחריותו לנזקי הנפגע".