שש שנים לאחר שהחלו ההליכים לתפיסת קרקעות לצורך השלמת גדר ההפרדה באזור קלנדיה, איפשר בג"ץ (30.11.11) למדינה להשלים את העבודות על-פי החלופה שהציעה. הנשיאה דורית ביניש קיבלה את עתירה משרד הביטחון נגד ההוראה ליצור "שרוול כביש" לשימושם של תושבי הכפר, וקבעה שיהיה עליהם להסתפק בשער שייפתח בגדר ההפרדה.

שרוול קטן

קלנדיה שוכן מצפון לירושלים, רובו בשטח B ומיעוטו בשטח המוניציפלי של ירושלים. חלק מתושביו הם אזרחי ישראל, והאחרים - תושבי יו"ש. במרץ 2006 הוצא צו לתפיסת מקרקעין לצורך הקמת גדר ההפרדה באחד מקטעיה האחרונים. תושבי הכפר טענו שהקמת הגדר בתוואי המתוכנן תפגע קשות באורח חייהם ותחייב אותם לנסוע 18 ק"מ בטרם יגיעו לצומת עטרות. ועדת הערעור שליד בית המשפט המחוזי בתל אביב קבעה, כי על המדינה לבנות שרוול על קטע הכביש שבין קלנדיה לעטרות, שכך שלא ניתן יהיה לצאת ממנו ולהיכנס אליו, ואשר ישמש את תושבי הכפר. משרד הביטחון עתר לבג"ץ בפברואר 2009 נגד ההחלטה. ביניש והשופטים יורם דנציגר ועדנה ארבל קיימו שלושה דיונים עד אוקטובר 2010, ו-13 חודשים מאוחר יותר פרסמו את פסק דינם. ביניש ציינה, כי מספר שאלות משפטיות עקרוניות עלו לדיון: אם ניתן לצמצם את הפגיעה בזכויות אזרח על-ידי אמצעי שיעילותו פחותה משל זה שנקבע, עד כמה צריך להיות דמיון ביניהם? "מה המשקל שיש ליתן לשיקול התקציבי והאם אין בחיוב הרשות בהשקעת משאבים ניכרים נוספים משום שינוי סדרי העדיפויות המנהליים? או שמא יש לקבוע כי האמצעי שפגיעתו פחותה עדיף תמיד, תהא עלותו אשר תהא?"

צמצום הפגיעה והמשאבים הכרוכים בכך

בנוגע לשאלת העלות, שהייתה המרכזית בנושא קלנדיה, אומרת ביניש: "בבוא בית המשפט לבחון את יישום מבחן המשנה השני של המידתיות בעניינו של אקט מינהלי, עליו ליתן דעתו, בין היתר, להיקף עלותה של החלופה הפוגענית פחות, וליחס בין צמצום הפגיעה לבין המשאבים הדרושים לשם כך. כלל זה אינו כלל מכני ויש להפעילו באופן שיהיה רגיש לפגיעה בזכויות האדם, על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. "שמירה על זכויות אדם היא אכן המסד עליו מושתת עיקרון המידתיות, וברי כי הגנה על זכויות אדם מחייבת השקעת משאבים כספיים, ואחרים נוספים. לפיכך, ניתן לומר כי יישום מבחן האמצעי הפוגעני פחות מציב בפנינו מתחם של חלופות אפשריות, אשר יימצאו כפוגעניות פחות – אף אם עלותן גבוהה במידה מסוימת מעלות החלופה שנבחרה על-ידי הרשות. מידה מסוימת זו של תוספת תקציבית צריכה לעמוד ביחס הולם לעוצמת הפגיעה, להיקף צמצומה ולאינטרסים מוגנים אחרים ובהם היחס בין התקציב המתוכנן להוצאה הנדרשת. כאמור, אמת מידה זו היא יחסית ויש ליישמה על-פי נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, בשים לב לעלותו המקורית של האמצעי העומד לבחינה". במקרה הנדון קיבל העליון את אומדן המדינה, לפיה פתרון השרוול ייקר את קטע הגדר לפחות ב-22 מיליון שקל ומחירה יגיע ל-57 מיליון שקל. לפיכך, "חלופה זו חורגת ממתחם החלופות האפשריות שפגיעתן פחותה בו מחויבת הרשות המינהלית". העליון דחה גם את הצעת תושבי קלנדיה, לפתוח עבורם את מעבר פסגת זאב, משום שהוא מיועד למאות בודדות של תושבי אותו איזור. לעומת זאת, קיבל העליון את הצעת המדינה בנוגע לפתיחת שערים בגדר, וזאת למרות שגם פתרון זה יכביד על תושבי קלנדיה.