מדינת ישראל חייבת להגן על חיי אזרחיה, גם אם לעיתים נפגעים אזרחים תוך כדי המלחמה בטרור. פגיעות כאלו אינן מחייבות אוטומטית חקירה פלילית, אלא רק במקרים בהם יש חשד ממשי להפרת דיני הלחימה. כך אומרת (יום ה', 8.12.11) נשיאת בית המשפט העליון,
דורית ביניש.
בג"ץ דחה עתירה של ארגון עדאללה וארגונים אחרים, שביקשו להורות על פתיחת חקירה פלילית בעקבות פעילות צה"ל ברצועת עזה במאי ובספטמבר 2004. הארגונים טענו להפרה של זכויות אדם והמשפט הבינלאומי, כגון בהריסת בתים וביצוע פעולות תגמול נגד אזרחים. בין היתר, ביקשו הארגונים לחקור את שר הביטחון דאז,
שאול מופז, ואת הרמטכ"ל דאז,
משה יעלון.
ביניש פותחת את פסק הדין בתיאור המצב הביטחוני הקשה בדרום הארץ בשנת 2004, שבא לידי ביטוי בין היתר ברצח בנות משפחת חטואל, ברצח אזרחים בטילי קסאם, בהריגת חיילים ועוד. מבצע "קשת בענן", בחודש מאי, נערך ברפיח, ואילו בספטמבר יצא צה"ל למבצע "ימי תשובה" בצפון הרצועה.
ניסיון לעשות שימוש בבית המשפט לדברי ביניש, מדובר היה ב"עניין של מדיניות ביטחונית, הנתונה בשיקול דעת מובהק של האחראים על הביטחון, ואינה עניין המתאים לביקורתו של בית משפט זה". לדבריה, המשפט הפלילי אינו הכלי המתאים לבדיקת הטענות הכוללניות המופיעות בעתירה, שכן גם אם מתעוררים חשדות - יש לבדוק אותם בזיקה להגנה המוענקת בחוק הישראלי לפעולות לחימה.
"החקירה הפלילית אינה הכלי היחיד שבאמצעותו ניתן לברר הפרות של הדין כשאלה אינן עולות כדי עבירות פליליות. בשיטתנו מצויים גם אמצעי בדיקה וביקורת אחרים, המאפשרים התמודדות עם אירועים רחבי היקף, או עם בחינת מדיניות הפעלת כוחות הביטחון", היא מוסיפה. ביניש מדגישה את שיקול הדעת הרחב שיש לגורמי החקירה - ובמקרה הזה הפרקליט הצבאי הראשי - ואת הביקורת השיפוטית המצומצמת על החלטותיהם. עוד הוא מציינת, כי טענות העותרים מבוססות על דיווחים עיתונאיים ועל דיווחי ארגונים בינלאומיים הבוחנים את תוצאות האירועים - ואין בכך כדי לעמוד ברף הנדרש במשפט פלילי.
ביניש אומרת עוד: "פתיחה בחקירה פלילית אינה מהלך אוטומטי. עליה לנבוע מחשד ממשי כי עבירות פליליות אומנם בוצעו. התמונה המצטיירת מתיאור לחימה במצב של עימות מזויין בין ארגון טרור רצחני שפעיליו מצאו מחסה בקרב אוכלוסיה אזרחית היא בוודאי תמונה קשה, ותוצאות הלחימה היו תוצאות מכאיבות לאוכלוסיה האזרחית שבקרבתה או בין בתיה פעלו המחבלים. אולם, גם תמונה כללית קשה זו אינה מהווה, כשלעצמה, עילה לחקירה בעלת אופי פלילי דווקא. חקירה מסוג זה יש לבצע כאשר מתעורר, על פניו, חשד לביצוע התנהגות החורגת מן הדין הישראלי או בהפרות חמורות של הדין הבינלאומי העולות כדי עבירות פליליות לפי דיני העונשין".
לבסוף מותחת ביניש ביקורת על העותרים: "העתירה הגורפת והטענות החמורות המועלות בה אינן מניחות תשתית עובדתית או משפטית ראויה לדיון ענייני וקונקרטי. היא מערבת בין טענות משפטיות לטענות שמקומן, אולי, בדיון הפובליציסטי הציבורי ולא בהליך משפטי. היא נראית על פניה כניסיון לעשות שימוש בבית המשפט במחלוקת שעל פניה אינה נטועה בשדה זה".
בג"ץ לא ישנה מדרכו למרות הביקורת השופט
אליקים רובינשטיין מותח ביקורת חריפה ביותר על העותרים: "אין בעתירה זו המשתרעת על פני 135 עמודים התייחסות משפטית למאבק זה של מדינת ישראל נגד אנשים שפלים ונבזים שאינם ראויים לתואר בני אנוש... כבר איני מדבר על אמפתיה - אך הקורא את העתירה עשוי לסבור כי המדובר בפגיעה מכוונת באנשים היושבים שוקטים ובוטחים, 'ואין-מכלים דבר... ודבר אין להם עם אדם' (שופטים י"ח, ז').
"מה מסתתר מאחורי הכסות המשפטית המלומדת ורבת הציטוטים, ושאלה היא האין תכליתה האמיתית דה-לגיטימציה של מדינת ישראל, תוך 'איום' אליו התייחסה גם חברתי בהפעלת 'סמכות אוניברסלית'. והרי האמת היא, כי איננו נתונים בבועה שבה ישנו רק צד אחד שאליו מופנים חיצי העתירה, מדינת ישראל וחייליה - ואין צד או צדדים אחרים, אשר ידיהם מלאו דמים, ואינם פועלים לפי כללי המשפט ההומניטרי ולפי כללי אנוש בכלל. הלשון המשפטית המכובדת אינה יכולה לכסות על אלה.
"בית משפט זה אינו אטום לפגיעה באזרחים, כעולה מפסיקתו רבת השנים, ולא רק הוא אלא גם צה"ל ומערכת הביטחון בכלל. בית משפט זה עוסק בכך באופן שוטף, יומיומי כמעט, לרבות ביקורת שיפוטית על החלטות גורמים צבאיים בהקשרים שונים הזרועה על פני פסקי הדין, והכרעותיו גם זכו לביקורת פנימית מחוגים שונים בישראל; והוא לא ישנה מדרכו הנדרשת למשפט הפנימי והבינלאומי, אך זוכרת גם כי בתוך עמנו אנו יושבים".
