בית המשפט העליון ביטל פסק דין של בית המשפט המחוזי וקבע, כי המדינה לא תשלם פיצויים של 2.2 מיליון שקל לשבעה מסתננים מעירק שהוחזקו במעצר כשנה וחצי בשנים 1995-1994. השופטת
אסתר חיות קבעה (יום ה', 15.12.11), כי לא ניתן להסתמך על פסק דינו של בג"ץ בעניינם של המסתננים לצורך חיובה של המדינה בפיצוי.
מדובר בשבעה מבין 30 עירקים שהסתננו דרך ירדן באותן שנים, נחשדו בכך שלפחות חלקם מהווים סוכנים זרים ולבסוף גורשו למדינות שהסכימו לקלוט אותן. בשנת 1995 עתרו המסתננים לבג"ץ נגד החזקתם במעצר, והנשיא דאז
אהרן ברק קבע, כי הם "מצויים במעצר תקופה ארוכה מאוד, ארוכה הרבה מדי", וכי על המדינה לחזור ולשקול במהירות הראויה את אפשרות גירושם. לאחר ששוחררו השבעה, הם הגישו תביעת פיצויים נגד המדינה בשל מעצרם.
שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב,
רות רונן, קיבלה בשנת 2008 באופן חלקי את התביעה. היא קבעה: "לטעמי היה מקום לבצע חקירות של התובעים כנתיני מדינת אויב שחדרו ארצה. חקירות כאלה היו צריכות לארוך תקופה מינימאלית של שישה חודשים. מאחר שאין כל טענה לפיה נוצר צורך לחקור את התובעים במשך תקופה ממושכת יותר, הרי המעצר שלהם בתקופה שלאחר תום ששת החודשים, לא היה מידתי, והם זכאים לפיצוי בגינו בסכום אותו תבעו בגין כל יום של מעצר מיותר". רונן זיכתה כל אחד מהם בפיצוי של 300 שקל בגין כל יום נוסף, ובסך-הכל חייבה את המדינה לשלם להם 2.2 מיליון שקל.
חיות אומרת, כי עילת התביעה הייתה
רשלנות של המדינה, אך רונן כלל לא דנה בשאלה האם התקיימה רשלנות כזו. נראה, מוסיפה חיות, שרונן הסתמכה על קביעתו של בג"ץ והפכה אותה לראיה להוכחת רשלנות המדינה. ואולם, קובעת חיות, לא היה מקום לעשות זאת. בפסיקה בעלת חשיבות עקרונית, אומרת חיות:
"על-אף נקודות ההשקה הקיימות בין אמות המידה הקבועות בדין המינהלי לעניין סבירות התנהלותה של הרשות ובין סטנדרט ההתנהגות הסביר הנדרש מן הרשות לעניין עוולת הרשלנות, אין בהכרח חפיפה ואין זהות בין השניים נוכח התכליות השונות והרציונאלים השונים שביסוד הדין המינהלי מזה ודיני הנזיקין מזה... העובדה כי בג"ץ ציין בפסק הדין בעתירה הראשונה שהמשיבים מצויים במעצר לצורך גירוש תקופה ארוכה מדי, אינה מובילה בהכרח אל המסקנה כי הדבר נובע מהתנהלות רשלנית של המדינה. על-מנת להגיע למסקנה זו יש לבחון את כל העובדות הצריכות לעניין על-פי אמות המידה הנוהגות בדין הנזיקין".
השופט
יצחק עמית הוסיף קביעה מפורשת עוד יותר: "אין שוויון מתמטי בין סמכות סטטוטורית לבין חובת זהירות ברשלנות. מכאן, שלא כל אימת שבית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק דוחק ברשות המינהלית, מבקר את הרשות המינהלית או אף פוסק כנגד הרשות המינהלית, הדבר יוצר מיניה וביה עילת תביעה בנזיקין".
חיות מנתחת את התנהלות המדינה בעניינם של המסתננים ומגיעה למסקנה, כי לא הייתה נגועה ברשלנות. היא קובעת, כי המדינה פעלה בכל האמצעים העומדים לרשותה כדי למצוא מדינה שתסכים לקלוט את המסתננים, אך הדבר נתקל בקשיים ולכן נמשך זמן רב. עוד היא אומרת, כי היה זה סביר שהמסתננים יוחזקו במעצר לצורך חקירה וגם כדי להבטיח את גירושם.