בית המשפט העליון דחה (יום ד', 11.1.12) עתירות נגד חוקיותיו של חוק האזרחות והכניסה לישראל, ברוב של שישה שופטים מול חמישה. מדובר בחוק המגביל למעשה נישואים של תושבי יהודה והשומרון עם ערביי ישראל, וזאת מחשש לסיכון הביטחוני שייווצר עקב כניסת פלשתינים רבים לשטח המדינה.
השופטים
אליעזר ריבלין,
אשר גרוניס,
מרים נאור,
אליקים רובינשטיין,
חנן מלצר ו
ניל הנדל הכירו בקיומה של זכות חוקתית לחיי משפחה, הנגזרת מן הזכות ל
כבוד האדם, אך קבעו, כי היקפה של הזכות אינו מחייב שהיא תמומש בישראל דווקא. עוד נקבע, כי גם אם ישנה פגיעה בזכויות חוקתיות, ובהן הזכות לשוויון, הרי שהיא עומדת בתנאי פסקת ההגבלה.
הנשיאה
דורית ביניש והשופטים
אדמונד לוי,
עדנה ארבל,
סלים ג'ובראן ו
אסתר חיות סברו, כי הזכות החוקתית לחיי משפחה של בן הזוג הישראלי משתרעת גם על מימושה של הזכות והקמת משפחה בישראל, וכי הפגיעה בזכות אינה עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה. לדעתם, החוק פוגע בזכות החוקתית לשוויון, משום שההגבלות בו חלות ברובן המכריע רק על ערביי ישראל.
האיזון בין ביטחון לזכויות אדם זוהי הפעם השנייה שבית המשפט העליון בוחן את חוקתיות חוק האזרחות בהרכב מורחב. גם העתירות הקודמות נדחו על חודו של קול וגם בהן הועלתה הטענה, לפיה חוק האזרחות פוגע בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון של ערביי ישראל. השופט לוי סבר אז, שיש לדחות את העתירות ולהותיר את ההסדר הקיים על-כנו, על-מנת לאפשר למדינה להעמיד בתוך תשעה חודשים הסדר משופר שיצמצם את הפגיעה בזכויות אלו. פסק הדין הנוכחי דן בשאלה האם החוק הוא חוקתי כעת, לאחר שהוכנסו בו שינויים בעקבות פסק הדין הקודם.
על המחלוקת בין השופטים אמרה ביניש, כי היא "סובבת סביב אחת השאלות הקשות בחיינו כמדינה הנאבקת בטרור, המתמודדת כל שנות קיומה עם בעיות ביטחון, ובה בעת עומדת על שמירת אופיה הדמוקרטי. השאלה שעמדה בפנינו היא, איפוא, מהם שולי הסיכון, שיש בידינו ליטול על עצמנו ומהם האמצעים שעלינו לנקוט כדי להגן על בטחוננו תוך צמצום הפגיעה בזכויות אדם עד כדי המידה החיונית להגנה על המדינה ועל חיי תושביה. על-אף חילוקי הדעות, כולנו שותפים להכרה בחשיבותם של ערכים אלה וחיפושנו אחר נקודת האיזון, הביאו כל אחד מאיתנו למסקנותיו".
ריבלין ציין, כי הימנעות המחוקק מלהסדיר את כללי ההגירה לישראל בחוק מקיף וכולל, מניחה לפתחו של בית המשפט שאלות הנתונות במחלוקת ציבורית. לדעתו, הפגיעה שבחוק האזרחות היא לתכלית ראויה ואינה עולה על הנדרש.
"לא מרשם להתאבדות לאומית" גרוניס מצטט בפתח חוות דעתו את האמירה "זכויות אדם אינן מרשם להתאבדות לאומית" ובכך ממצה את עמדתו. לדעת גרוניס, אם יתברר בעתיד, כי הדוגלים בפסילת החוק טעו בהערכה נמוכה של הסיכון, לא ניתן יהיה לתקן את הטעות. את הפגיעה בחיי אדם לא ניתן יהיה לתקן. ביטול המעמד בארץ של פלשתינים שנכנסו ארצה כדין על-פי החוק והיו מעורבים במעשי טרור (גם אם מדובר במספר מזערי של אנשים), לא יבטל את תוצאות מעשיהם. יש להעמיד את הפגיעה בחיי משפחה לעומת הפגיעה הוודאית, על יסוד ניסיון העבר, בחייהם ובגופם של ישראלים.
נאור ציינה, כי גם במדינות העולם הדמוקרטי לא הוכרה זכות חוקתית של אזרח או תושב להביא לארץ מגוריו בן זוג זר ולבחור את המדינה בה ימומשו חיי המשפחה. אף בהנחה שמדובר בזכות חוקתית, מוסכם כי אין חובה לאפשר את מימושה בכל עת ובכל תנאי.
גם לדעת רובינשטיין, הזכות החוקתית לחיי משפחה אינה כוללת - במישור החוקתי - את הזכות לממש את הנישואין עם בן זוג שהוא תושב מדינה (או ישות מדינית) עוינת, בישראל דווקא. כן הדגיש רובינשטיין, כי הוראת השעה אינה מבטלת את הזכות למימוש הזוגיות בישראל דווקא, אלא משהה אותה בהתאם למגבלות הגיל הקבועות בה. עוד העיר רובינשטיין, כי כל חלקי החברה הישראלית נדרשים לוותר על זכויות המעוגנות ברמה החוקתית כדי להבטיח את ביטחון הציבור כולו (לרבות שירות צבאי ועלויות כלכליות), וכי על-רקע זה מדובר בחוק האזרחות בפגיעה מידתית.
"מוטב להישמר מאשר להצטער" לדעת מלצר, ההסדרים שננקטו בחוק שנתקף הם, לעת הזו, בבחינת הרע במיעוטו וכי מוטב להישמר מאשר להצטער. הנמקתו התבססה על עיקרון הזהירות המונעת, הנהוג בתחומים בהם החברה עומדת בפני סיכונים לא-ודאיים רבי היקף. לדעתו, החוק משרת תכלית ראויה: לשמור על בטחון המדינה, והוא עומד בדרישות פיסקת ההגבלה החוקתית, המאפשרת פגיעה בזכויות חוקתיות אם וככל שתנאיה מתקיימים בחוק הפוגע.
הנדל קבע, כי אין זכות חוקתית מוקנית לכל אזרח בישראל להביא את בן-זוגו תושב יהודה ושומרון להקים חיי משפחה בישראל. הוא אומנם מכיר בכך שהחוק מהווה פגיעה חוקתית, אך גם הנדל סבור שהוא עומד בתנאי פיסקת ההגבלה, שכן מטרתו היא לשמור על בטחון המדינה. לדבריו, המדינה רשאית לקבוע דיני הגירה והאזרח אינו יכול להכתיב מדיניות הגירה על-פי בחירת ליבו.
ביניש סבורה, כי החוק גם במתכונתו העדכנית, אינו צולח את הבחינה החוקתית. לדבריה, התיקונים שהוכנסו בחוק הרחיבו את חזקת הסיכון הקבועה בו, ולא נעשה כל מאמץ לשלב בו בדיקה פרטנית של הסיכון הנשקף מבן הזוג, מבני משפחתו או מסביבתו הקרובה. היא גם העירה על כך שהחוק, שנחקק כהוראת שעה, הוארך תריסר פעמים ועומד בתוקפו מזה שמונה שנים. לדעת ביניש, גם בהינתן הצורך הביטחוני - עליו אין כל חולק - יש להבטיח, כי ההסדרים הנקבעים מידתיים ואינם פוגעים מעל הצורך בזכויות יסוד; ויש להישמר לא רק מפני הסיכון שנמנע עקב השימוש בעיקרון הזהירות המונעת, אלא גם מהסיכון שהוא עצמו יוצר.
מהי "תכלית ראויה" גם לוי סבור, כי התיקונים שהוכנסו בחוק לאחר פסק הדין הראשון לא צמצמו את ההסדר הגורף הקבוע בו ואף הרחיבו אותו, כך שהוא אינו הולם את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לגישתו, כדי שחוק יהיה "לתכלית ראויה" עליו לעמוד בשלושה תנאים: להיות מכוון להשגת יעדים חברתיים ולשרת אינטרס ציבורי ממשי; האינטרס צריך להיות חשוב דיו כדי להצדיק פגיעה בזכות יסוד מוגנת; ולהלום משטר חוקתי המגן על זכויות אדם ולגלות רגישות לזכות הנפגעת. לגישת לוי, חוק שפוגע בזכות המוגנת באורח אנוש או שאינו מותיר מרווח אמיתי לקיומה, אינו מגלה רגישות לזכות, ולפיכך תכליתו אינה ראויה - וזהו המצב בחוק האזרחות.
לדעת ארבל, הזכות לחיי משפחה כוללת את הזכות המהותית להינשא לזר ואת הזכות להגשים את חיי הנישואין בישראל. ההפרדה בין הזכות המהותית לזכות לממשה היא מלאכותית, שהרי בלא מימוש הזכות אין לך זכות. עבור אזרחי ישראל הערבים, תושבי יהודה ושומרון מהווים קבוצה פוטנציאלית לרקימת קשרי משפחה, ומשכך הם הנפגעים העיקריים מן ההגבלה לפי החוק. לפיכך, החוק פוגע בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון. גם ארבל סבורה, כי היה מקום לקבוע חלופה מידתית יותר, שתתמקד בבחינה פרטנית של המבקשים להינשא לתושבי ישראל.
"מחיר הביטחון - כבד מדי" לדעת ג'ובראן, החוק פוגע בצורה קשה ולא מידתית בזכויות החוקתיות לחיי משפחה ולשוויון. שלילה מוחלטת של האפשרות לקבלת מעמד עבור בן הזוג תושב יו"ש, ללא כל אינדיקציה לסיכון הביטחוני הנשקף ממנו, מלמדת על הבחנה אסורה. לדעתו, נקיטה בדרך זו של "תיוג" היא פסולה מעיקרה, שכן יש בה כדי לפגוע בכבוד האדם. ג'ובראן הוסיף, כי המחיר שנבחר במקרה זה להבטחת בטחון המדינה כבד מדי, ומדינה דמוקרטית וליברלית אינה יכולה לשלם אותו.
חיות סבורה כי חוק האזרחות הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ונחקק לתכלית ראויה. עם זאת, נותרה בעינה הפגיעה הבלתי-מידתית בזכות לחיי משפחה ובזכות השוויון, ועל כן נותר בעינו הפגם החוקתי בו הוא לוקה. גם חיות הזהירה מפני סכנתו של "תיוג אתני" פסול וקבעה שהיה מקום לאפשר לכל תושב יו"ש לסתור את החזקה שהוא מהווה סיכון ביטחוני.
