המחשבה שאכיפת ההסדרה תיעשה רק בכלי הפלילי, היא תמימות ואינה משרתת את האינטרס הציבורי העומד בבסיס ההסדרה. כך אומרת (יום ב', 21.5.12) המשנה לפרקליט המדינה לעניינים אזרחיים,
אורית סון, בכנס השנתי של לשכת עורכי הדין. לדבריה, הימנעות מאכיפה כאשר אין אפשרות לפעול בהליך הפלילי, היא פגיעה קשה באינטרס הציבורי, ולשם כך באה האכיפה המינהלית.
לדברי סון, הכללים להפעלת הסמכות המינהלית שונים מאלו של הסמכות הפלילית, אך ברור שגם כאן דרושים כללים ברורים, כאשר ביסודם עומד
מבחן הסבירות. "ההגנה על אינטרסים ציבוריים ומסחריים היא ערובה לחברה בריאה, שכן המגזר העסקי בנוי במידה רבה על כספי ציבור", הוסיפה. סון הדגישה את הצורך לנתק את חמצן הכסף של ארגוני הפשיעה, כאחת המטרות של האכיפה המינהלית שהיא גם דרך להילחם בפשיעה החמורה. לדוגמה ציינה סון שלילת רשיונות עסקים וסגירת אתרי הימורים מקוונים.
העדר ביטוח עלול להרתיע פרופ'
אסף חמדני, לשעבר חבר מליאת רשות ניירות ערך, אמר גם הוא שלא תמיד המסלול הפלילי מתאים ושהמסלול המינהלי יכול להתאים יותר ולתת לרגולטור כלים נוספים. עם זאת אמר חמדני, כי העובדה שנאסר על חברות להעניק למנהליהן ביטוח ושיפוי למקרים של הפרה מינהלית, עלולה להביא לסיכול מטרת החוק - משום שהיא עלולה להרתיע דווקא את הרגולטור מהפעלתו. לדברי חמדני, יש גם מספר שאלות שעדיין ממתינות למענה: באלו תנאים יהיה הארגון אחראי למעשי עובדיו? מתי יהיה המנהל אחראי למעשי הכפופים לו? מה קורה כאשר בתוך התאגיד יש קשת של שחקנים שנטלו חלק בפעולה - האם ייענשו גם מי שלא נטלו חלק בהפרה?
עו"ד
רועי בלכר אמר שמדובר בהליך מבורך, אך טען שיש להתייחס לסוגיית הביטוח והשיפוי. לדבריו, האכיפה המינהלית הורידה את רף הרשלנות, וזאת לאחר שהאחריות ירדה מרמת המודעות לרמת הרשלנות. בלכר מעריך, כי צפויים מקרים רבים כאלו, כי "רשלנויות יש כל הזמן" ורשות ני"ע תוכל להחליט כרצונה מתי להפעיל את האכיפה המינהלית. הוא טען, כי האיסור על שיפוי וביטוח עלול להביא לכך שאנשים ראויים המוכנים ליטול סיכונים סבירים לא יהיו מוכנים לעבוד בשוק ההון, ובכך ייפגע האינטרס הציבורי - עליו נועדה האכיפה המינהלית להגן. בלכר הציע כפתרון חילופי קביעת השתתפות עצמית מינימלית של העובד שביצע את ההפרה, והעלאה של דמי הביטוח בשנה שלאחר הפעלת הפוליסה. לדברי בלכר, עלול להיווצר מצב בו המנכ"ל ישכור עובד שעליו תוטל האחריות במקרים של הפרות, מאחר שהוא יופקד על הציות, וכך המנכ"ל ייצא נקי בעוד עובדים זוטרים יותר ייפגעו.
יתן את הדין בעוד עשור וחצי שופט המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב,
חאלד כבוב, ציין שלפני שלוש שנים נטל חלק בפאנל בו נמתחה ביקורת על עשרות נקודות בהצעת החוק המקורית, ולכן בירך את המחוקק על כך ששינה מרכיבים משמעותיים בה ובראשם הרכב הוועדה. לדבריו, יש צורך בהתערבות של הרגולטור משום שהמצב בישראל הוא יחיד במינו בעולם, מבחינת מספר החברות הציבוריות הנשלטות בידי בעל שליטה ואשר את כוחו יש לרסן. החוק הפלילי לא נתן מענה לסוגייה זו, קבע כבוב, אשר ציין שבשנים 2010-2000 הוגשו פחות מ-100 כתבי אישום בידי רשות ניירות ערך.
"אתה משווה לנגד עיניך את אותו בעל שליטה, החוכך בדעתו האם כדאי לו לעבור על החוק, כאשר מצד אחד החברה עלולה לקרוס, ומצד שני הוא יודע שאם בכלל הרשות תתפוס אותו - הוא יתן את הדין רק בעוד עשור וחצי", אמר כבוב. לדבריו, המסר שעבר לפעילים בשוק ההון הוא שמערכת האכיפה אינה אפקטיבית, ויש לראות זאת במיוחד על-רקע המשבר הפיננסי של 2008.
"התוצאה בהליך היחיד שהובא בפני ועדת הייעול היא איומה ונוראה בעיני", אמר כבוב, בהתייחסו לקנס של מיליוני שקלים שהוטל על תנובה, אייפקס ומבטח-שמיר בנוגע לאי הכללת דוחותיה של תנובה בדוחות מבטח-שמיר. "בעניין הזה הרשות הלכה צעד אחד רחוק מד, במיוחד כאשר מדובר בחברות פרטיות [אייפקס ותנובה]. הם יעדיפו לשלם את המיליונים ובלבד שלא יסתכנו בסנקציה של ההליך הפלילי. הפתרון היה לעבות את מערכת בתי המשפט ולהוסיף עוד כמה שופטים למחלקה הכלכלית". הוא ציין, כי בשנה שחלפה מאז הקמת המחלקה, הוגשו לה תיקים במספר שהוגשו בשלוש השנים הקודמות, וכל התיקים הפליליים למעט אחד קבועים להוכחות עוד לפני הפגרה בחודש יולי.
אין מאסרים על שימוש במידע פנים עו"ד
בעז בן-צור ציין שורה של נקודות בהן ההליך המינהלי רחוק מדי, לטעמו, מן ההליך הפלילי: החקירה מבוצעת בידי מחלקת החקירות של הרשות, הרגילה לערוך חקירות פליליות; אין חובה לגלות למפר את כל החומר בעניינו; החומר מוגש לוועדה ביד יו"ר הרשות כראות עיניו; אין עדים ואין חקירה נגדית; הוועדה משוחררת מדיני הראיות. לדעת בן-צור, מתחם ההתערבות של בית המשפט בהחלטות הוועדה הוא צר למדי, אם כי הוא העיר ששמח לשמוע מכבוב שלדעתו המתחם רחב יותר.
מנהלת מחלקת ני"ע בפרקליטות מחוז ת"א (מיסוי וכלכלה),
אורלי דורון, אמרה שהפרקליטות הוטרדה בהליך החקיקה מהחשש שרף הענישה בעבירות ני"ע יירד ושתינתן בשטח עדיפות להליך המינהלי על פני ההליך הפלילי. לדבריה, רף הענישה עדיין נמוך מדי, אם כי בעבירות התרמית והדיווח יש כבר בדרך כלל מאסרים בפועל - אך לא בעבירות מידע פנים. דורון סבורה, כי בעבירות כאלו יש לכלול גם סנקציה של הרחקה זמנית או לצמיתות מפעילות בשוק ההון.
לדעת דורון, לבית המשפט צריכים להגיע רק התיקים החמורים מבחינת היקף המעשים, האוכלוסיה הנפגעת, משקלו של העבריין בשוק ההון חשיבות הסוגיות המשפטיות. לעומת זאת, ההליך המינהלי יטמיע את הערכים הראויים לשוק ההון ויסייע בהגנה על הציבור. דורון הדגישה, כי המקרים החמורים לא יגיעו להליך המינהלי - גם כאשר מדובר בעבירות על חוק ני"ע ולא על חוק העונשין - אלא להליך הפלילי.
דורון טוענת, כי בית המשפט העליון קיבל בעיקרון את התפיסה לפיה מתן שיפוי וביטוח על העבירות המינהליות עומד בניגוד לעיקרון היסוד של הליך זה. זאת, כאשר בג"ץ דחה את העתירה נגד איסור זה, אם כי הדחייה נומקה בכך שהעתירה עודנה תיאורטית ומוקדמת מדי.
