בג"ץ דחה (יום ב', 28.5.12) את העתירות שהגישו האגודה לזכויות האזרח ולשכת עורכי הדין נגד "חוק
האח הגדול", המאפשר לרשויות החקירה לקבל מידע על השימוש של אזרחי ישראל באמצעי תקשורת. הנשיאה בדימוס
דורית ביניש קבעה, בראש הרכב בן שבעה שופטים, כי החוק אינו סותר זכויות יסוד, וכי מטרתו - להילחם בפשיעה - היא ראויה.
הרשויות שיוכלו לקבל את הנתונים הן משטרת ישראל, משטרה צבאית חוקרת, היחידה לחקירות פנים של המשטרה הצבאית, המחלקה לחקירות שוטרים, רשות ניירות ערך, רשות ההגבלים העסקיים ורשות המיסים. "נתוני התקשורת הנדונים בחוק כוללים נתוני מנוי, הכוללים פרטים מזהים של המנוי, פרטי אמצעי התשלום שלו על השירות, הכתובת שבה הותקן מתקן הבזק בו הוא משתמש ועוד; נתוני מיקום, הכוללים איכון של ציוד הקצה הנמצא ברשותו של המנוי; ונתוני תעבורה, הכוללים פרטים לגבי סוג המסר המועבר, משכו והיקפו, נתונים מזהים של המנוי שהוא מקור המסר וכן של המנוי שהוא יעדו, מועד שידור המסר ועוד", מתמצת פסק הדין.
צו מינהלי - במקרים דחופים וחמורים בלבד ביניש קבעה, כי הנהלים שנקבעו להפעלת החוק הם מידתיים ומאזנים בצורה ראויה בין זכויות הפרט לבין מטרות החוק. בנוגע למסלול הראשי - פנייה לבית המשפט בבקשה שיתיר לקבל את נתוני התקשורת (סעיף 3 לחוק) - קובע בג"ץ: "רשויות החקירה מוסמכות לפנות לבית המשפט בבקשה לקבלת צו על-פי החוק אך לצורך גילוי עבירות או עבריינים קונקרטיים, ולא לצורכי פעילות מודיעינית כללית ביחס לעבירות או עבריינים".
עוד התייחס בג"ץ לסעיף 4 בחוק, המאפשר לקבל נתוני תקשורת באמצעות צו מינהלי בלבד, ללא הצורך לפנות לבית המשפט, וזאת במקרים דחופים וחמורים בלבד של פיקוח נפש ולכידת פושעים בזירת פשע. ביניש קבעה שנוהלי המשטרה בנושא זה יוצרים את האיזון המתבקש, משום שהם מצמצמים את שיקול הדעת שמוענק בחוק לקצין. יהיה עליו לשקול את אותם שיקולים שהיה בוחן בטרם היה פונה לביהמ"ש, ובנוסף לכך יהיה עליו לשקול את קיומו של הצורך הדחוף למנוע עבירה, לגלות את מבצעה או להציל חיי אדם. בין שיקולים אלה מצויים גם סוג נתון התקשורת המבוקש, חומרת העבירה ומידת הפגיעה במי שאינם חשודים.
עם זאת, ביניש אומרת: "קודם קבלת החלטה להתיר קבלת נתוני תקשורת [לפי סעיף 4] מן הראוי כי תינתן הדעת, בין היתר, גם לסוג נתון התקשורת המבוקש, מידת הפגיעה במי שאינם חשודים, חומרת העבירה, מידת הדחיפות והיכולת לפנות למסלול השיפוטי הקבוע בסעיף 3, אפשרות שיש לה לתת לה עדיפות ראשונה".
החוק יחול גם על עבירות עוון בהקשר זה דן בג"ץ גם בפגיעה האפשרית בחיסיון הניתן לעורכי דין, רופאים, אנשי דת, עיתונאים ועוד. בית המשפט העליון קובע, כי הפגיעה היא מידתית וראויה, ומאמץ גם את ההסדר המיוחד שנקבע לגבי עיתונאים כדי למנוע פגיעה בחסיון המקורות: "אם המנוי הוא עיתונאי שאינו החשוד בעבירה או הקורבן, לא יאשר הקצין המוסמך קבלת נתוני תקשורת מסוג נתוני תעבורה... עם זאת, במקרים שבהם מצוי העיתונאי בסכנה לחייו, או שבהם העיתונאי עצמו חשוד בעבירות - ונזכיר, המדובר בעבירות מסוג פשע בלבד - ובנסיבות חריגות ויוצאות דופן כאשר לא ניתן, בשל הדחיפות הנובעת מהן, לפנות לבית המשפט לצורך קבלת צו שיפוטי, יש אכן מקום לאפשר קבלת נתוני ההתקשרות של עיתונאים, גם אם יכול ויהיה לכך מחיר של פגיעה בחיסיון מקורותיו".
בג"ץ גם דחה את בקשת העותרים להגביל את השימוש בחוק למקרים של עבירות מסוג פשע בלבד, ואישר את החלתו גם בעבירות מסוג עוון. ביניש קיבלה את עמדת המדינה, לפיה עם עבירות העוון נמנות עבירות חמורות כגון תקיפה, מרמה, זיוף, הפרת אמונים, חדירה למחשב שלא כדין, הטרדה מינית, הטרדה באמצעות מתקן בזק, שיבוש מהלכי משפט, הטרדת עד, מסירת ידיעה לאויב, איומים, גרימת מוות ברשלנות ועוד. לדבריה, המנגנונים הקיימים בחוק - ובראשם הבקרה השיפוטית על השימוש בו - נותנים מענה ראוי לחשש מפני שימוש לא ראוי בחוק.
הבקרה על החוק - רק בראשית הדרך ביניש דחתה גם את החשש שהביעו העותרים מיישום בחוק בפועל, בארבע השנים שחלפו מאז נכנס לתוקפו. היא אומרת: "מלאכת הביקורת על יישומו של החוק הוטלה בחקיקה על היועץ המשפטי לממשלה ועל כנסת ישראל. מלאכתם בהקשרים אלה מצויה אך בתחילת הדרך. יחד עם זאת, מן החומר שהוצג בפנינו והעמדה שהציגה כנסת ישראל בטיעוניה, נראה על פניו כי הכנסת פועלת בהתאם למוטל עליה והחשש מפני שימוש יתר או הרחבת הסמכויות שבחוק למקרים שאינם ראויים אינו זר לה. במצב דברים זה, אנו סבורים כי בעת הזאת יש מקום לאפשר לרשויות השונות לבצע את מלאכתן בכלים המצויים ברשותן".
ביניש מסכמת: "החוק שנתקף בעתירות שלפנינו מדגים הסדרה בדין הישראלי של השימוש בטכנולוגיות מתקדמות לטובת אכיפת החוק. כפי שדנו בהרחבה לעיל, אכן ראוי ליתן בידי רשויות האכיפה כלים מתאימים שיסייעו להן באכיפת החוק במציאות המשתנה. לצד זאת, אין גם כל ספק כי מהלכים אלה הינם בעלי פוטנציאל פגיעה רב בפרטיותם של התושבים. מציאות זו מחייבת יצירת הסדרים מורכבים שנותנים משקל ראוי למכלול האינטרסים העומדים על הפרק... על רשויות האכיפה מוטלת מלאכה נכבדה של שימוש ראוי בסמכויות שהוענקו להם, תוך הפעלת שיקול דעת זהיר והקפדה יתרה על כי ההסדרים הפוגעניים שבחוק יופעלו רק בהיקף ובמידה המתחייבת".
