העליון: ככלל ייאכף הסכם שנועד להונאת מס

"למרות הרטוריקה של פסקי הדין העוסקים באי חוקיות, ולמרות שאכיפת החוזה הלא חוקי היא החריג, הרי שמרבית פסקי הדין שעסקו בחוזה שהיה כרוך בהונאת רשויות המס, הורו על אכיפה". כך אומר (יום ד', 12.9.12) שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית. למרות קו עקרוני זה, ביטל בית המשפט העליון הסכם בלתי חוקי למכירת קרקע שנחתם ב-2005, ואשר פוצל בין המכירה לבין הבנייה על הקרקע כדי להתחמק מתשלום מס שבח. עמית החליט על כך לנוכח העובדה, שלא ניתן לאכוף את ההסכם כמות שהוא. עמית מסביר: "במקרה השכיח של חוזה לא חוקי הכרוך בהונאת רשויות המס, מדובר בחוזה שהצדדים נקבו בו מחיר נמוך מהמוסכם ביניהם, או שהצדדים לא דיווחו על העסקה במועד משיקולי מס, כמו המקרה שנדון בעניין אילן. במקרה כאמור, כל שנדרש הוא להורות על אכיפת החוזה תוך 'ריפוי' אי החוקיות. המקרה שלפנינו 'מתוחכם' וסבוך יותר נוכח המערכת החוזית בין הצדדים: הסכם נפרד לבניית הבית והסכם נפרד למכר הבית. מכאן, שאין בפנינו מקרה רגיל של חוזה בלתי חוקי שניתן להפריד בנקל בין החלק הלא חוקי שלו לבין החלק הבריא 'בגדר חי הנושא את עצמו'. "על-מנת להורות על קיום ההסכם, על בית המשפט ליצור איפוא לצדדים חוזה חדש למכירת מגרש. מעבר לקשיים המעשיים הכרוכים בעיצוב תנאי חוזה שאינו קיים, אזכיר כי אחד השיקולים להורות על קיום הוא שהצדדים יצרו חוזה שלם, שאלמלא פסלותו ניתן היה לאכפו כפי שהוא. לא זה המצב במקרה דנן". השופט אליקים רובינשטיין, אשר הסכים עם פסק דינו של עמית, הוסיף: "בסופו של יום, תחת לומר באופן בוטה - וזו אולי תמצית הרטוריקה השיפוטית - plague on both your houses (תבוא מארה על שניכם - שני הצדדים, כמובן במשמעות מושאלת), מנסים בתי המשפט לעשות צדק, והוא על-פי רוב נקודתי - עד שיבוא המחוקק ויאמר דברו בעיצוב דיני החוזה הפסול. כשלעצמי הייתי מנסח את הפרופוזיציה הערכית הראויה כאמירה, שבית המשפט יביע אופרטיבית, ולא רק רטורית, את שאט נפשו מהסכמים בלתי חוקיים על-ידי חתירה לביטולם במקום האפשרי כשאין צד תם לב שייפגע; ובמקום שבו ישנם שיקולים המצדיקים 'צדק חלוקתי' ייעשה כן, ב'קיום מורכב' או 'השבה מורכבת', בשאיפה להפחית רווחי 'רשעים' מכל צד ככל הניתן; וידאג מכל משמר שלא ייפגע אינטרס הציבור, כגון במיסים". בית המשפט העליון קיבל את בקשתה של גלית הלוי-בר-טנדלר וביטל הסכם למכירת קרקע בגבעת שמואל, שהייתה בבעלות אמה, לדרור קוזנציקי. למרות תוצאה זו, חויבה הלוי-בר-טנדלר בהוצאות של 100,000 שקל בשל חוסר תום הלב והאשמה הגדולה יותר ושל אמה המנוחה באי חוקיות החוזה. את הלוי-בר-טנדלר ייצג עו"ד משה גוטסמן, ואת קוזינצקי - עוה"ד אבי שרף ועדי יוגב.