טענה להגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית אינה יכולה לעלות בדיון על הארכת מעצר, ולכל היותר - בעיון מחדש על המעצר. כך קובעת (יום א', 14.10.12) שופטת בית המשפט העליון,
דפנה ברק-ארז.
ברק-ארז מציינת, כי נושא טענת ההגנה מן הצדק בהליכי מעצר נדון בעבר בפני בית המשפט העליון, אך פסיקתו הותירה מרווח מסוים. לדבריה, ניתן להקיש לנושא זה מכך שבג"ץ קבע שלא ידון בטענת אכיפה בררנית במסגרת עתירות, שכן מקומה בהליך העיקרי. היא מוסיפה:
"טענת אכיפה בררנית מחייבת, כבר בשלב הראשון, להניח תשתית עובדתית המלמדת כי עניינו של נאשם פלוני זהה לעניינו של נאשם פלוני, וכי חרף זהותם נוקטת בו התביעה ביחס שונה. בחינת טענה כאמור תצריך את בית המשפט להידרש לבדיקה פרטנית ומדוקדקת של חומר הראיות שלפניו, וזאת על-מנת להשתכנע שהנאשמים או החשודים נמנים עם אותה קבוצת שוויון רלוונטית. בחינה ראייתית כאמור אינה מתיישבת עם ההלכה הפסוקה בנוגע לאופייה של הבחינה הראייתית בשלב הליכי המעצר". לדברי ברק-ארז, בחינה של טענת אכיפה בררנית בהליך המעצר, תחייב להרחיב מאוד את הדיון ואת היקף הראיות שבפני בית המשפט.
עוד עומדת ברק-ארז על המגבלות הפרוצדורליות של בירור טענת אכיפה בררנית בהליך המעצר. לדבריה, לא ניתן יהיה להביא לעדות את הגורמים הרלוונטיים ברשויות התביעה, ודיון שכזה עלול להעניק לסניגור יתרון בלתי הוגן. בנוסף לכך, "קיים חשש שבירור הטענה בשלב כה מוקדם עלול לתמרץ את התביעה להגיש כתב אישום נגדם מטעמים 'טקטיים' בלבד", כדי למנוע את העלאת טענת האכיפה הבררנית.
ברק-ארז מסכמת: "אם כן, דרך המלך להעלאת טענה של אכיפה בררנית עוברת בהליך העיקרי. אמנם, אין לשלול לחלוטין את העלאתה גם קודם לכן. ככלל, ניתן להעריך כי ברגיל המסגרת המתאימה לכך תהיה הליך העיון החוזר בהחלטת המעצר. עם חלוף הזמן מאז ההחלטה על מעצר עד תום ההליכים, ואגב התקדמות ההליך העיקרי, עשויות להצטבר בידי הנאשם ראיות שיכולות לשמש אותו כבסיס לעיון חוזר בראי הטענה של אכיפה בררנית".
הדברים כלולים בהחלטתה של ברק-ארז לדחות את ערעורו של עז אלדין כנאנה, המואשם בעבירות נשק וירי, על הארכת מעצרו עד תום ההליכים נגדו. עיקר ערעורו התייחס לטענה שהופלה לרעה מול מעורבים אחרים, אך כאמור הוא נדחה. את כנאנה ייצג עו"ד אחמד מסאלחה, ואת המדינה - עו"ד עידית פרג'ון.
