שופטת בית המשפט העליון,
דפנה ברק-ארז, מסתייגת מגישת אשם תורם, לפיה אחריותה של רשות מקומית בנזיקין דווקא תפחת ככל שהמפגע יתקיים זמן רב יותר. עוד אומרת ברק-ארז, כי חובתה של הרשות להבטיח גישה בטוחה לכל תושביה, כולל בעלי מוגבלויות.
ברק-ארז אומרת, בהערה שלדבריה יכולה להיות בעלת משמעות בתיקים עתידיים: "ביסוסה של טענת אשם תורם על כך שהתובע אמור להכיר את הסביבה ואת מפגעיה אינו חף מקשיים. לכאורה, טמון בכך פרדוקס: ככל שהרשות המקומית תתמיד במחדליה ולא תתקן מכשולים מסוכנים האורבים לתושביה, כן תלך ותתגבש טענת האשם התורם שתוצג על-ידיה כאשר תיתבע לדין, בבחינת 'לנוכח הזמן שחלף והניסיון המצטבר היה על התושב להכיר בסכנה ולהיערך לה'. יש לזכור כי חלוף הזמן והיכרות עם מכשול שהתושבים חזרו והתריעו עליו אינם מעצימים רק את האשם התורם של בני המקום, אלא גם את רשלנותה של הרשות המקומית. חשוב לנהוג מתינות וקפדנות בטענות אשם תורם מסוג זה".
עוד מסתייגת ברק-ארז מטענה שהעלתה עיריית ירושלים במקרה הנדון, ולפיה אדם שתבע אותה היה צריך להימנע מללכת בדרך בה הלך, ובשל מוגבלותו היה עליו לבחור בדרך אחרת. על כך היא אומרת:
"טענה זו הייתה בעייתית ואף מטרידה (מעבר לכך שספק אם הוכחה עובדתית במידה מספקת). רשות הרבים אמורה להיות בטוחה וכשירה לקראת בואם של כלל בני החברה - הבריאים והחסונים שבהם, אך גם מי שבריאותם וחוסנם הגופני נגרעו. אף אנשים בעלי מוגבלויות אמורים לצאת את ביתם ללא חשש, וללכת בדרכים שאינן רצופות מהמורות, בורות ושאר סכנות לנפש. אכן, כל ההולך בדרך צריך להביא בחשבון את חולשותיו, להיערך בהתאם ולהיזהר".
הדברים נאמרים בשולי החלטתו של בית המשפט העליון לקבל חלקית את ערעורו של חאלד אבו-אלהווא על הפיצויים שנפסקו לו, לאחר שנפצע בצורה אנושה בשנת 1997 כאשר צנח לבור בעומק של ארבעה מטרים בשולי כביש בשכונת א-טור בירושלים. התאונה הותירה את אבו-אלהווא נכה ב-100%, סיעודי לחלוטין וחסר יכולת לתקשר עם סביבתו. בית המשפט המחוזי ייחס לו אשם תורם של 20% ובית המשפט העליון לא שינה קביעה זו, אם כי הגדיל ב-450,000 שקל את סכום הפיצויים שישלמו לו עיריית ירושלים וחברת הביטוח מגדל. בניכוי אשם תורם והפיצוי מהביטוח הלאומי, יקבל אבו-אלהווא למעלה ממיליון שקל.
