שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב,
חאלד כבוב, הוא כיום המוביל בתחום ניירות הערך - שכן התיקים המרכזיים בתחום זה מגיעים לטיפולו. לפיכך, יש חשיבות רבה לאמירותיו העקרוניות בפסק הדין בתיק פלד-גבעוני. הנה הבולטות שבהן.
עניין אישי של בעל שליטה כאשר בוחנים האם מערכת-יחסים עסקית בין בעל השליטה בחברה לבין אדם אשר עומד לבוא בעסקה עימה, יוצרת עניין אישי באותה עסקה - יש לעמוד על שני מאפיינים מרכזיים: הראשון, טיב הקשר ומערכת-היחסים בין בעל השליטה לאותו אדם; והשני, פוטנציאל הרווח של בעל השליטה מהעסקה המסוימת. ההכרעה אם בעל השליטה הוא בעל עניין אישי בעסקה תיבחן בכל מקרה על-פי נסיבותיו.
השליטה בחברות במסגרת מבחן השליטה יכולים להישקל שיקולים רבים, ובהם מידת השפעתו הלא-פורמאלית של הנבחן בתאגיד. ההשפעה הלא פורמאלית יכולה להתבטא בכמה צורות: בין בצורת כריזמה ששובה את סביבת הנבחן ו"מנתבת" את התאגיד לציית למאווייו; בין בצורת קשרים שיש לנבחן עם גורמים שהתאגיד מעוניין לנצלם לטובתו, ולשם כך מוכן התאגיד להכפיף את עצמו למרות הנבחן; ובין בידע יוצא דופן וייחודי שמחזיק הנבחן, ושהתאגיד מעוניין לרתום לשירותיו, ולשם כך מוכן התאגיד לכוון את התנהגותו בהתאם להנחיות הנבחן. רשימה זו איננה רשימה סגורה, אולם היא מבטאת היטב את התפיסה כי דרכי ההשפעה של בעל שליטה יכולות להתבטא במגוון דרכים, המשתנות ממקרה למקרה, כל מקרה בהתאם לנסיבותיו.
נוסף על כך, התייחסתי לבחינת השליטה במערכת חברות פירמידיאלית (שרשור חברות), ובפרט לשתי שיטות שקיימות לבחינת השליטה - שיטת המכפלות ושיטת איתור בעל השליטה. הבהרתי, כי השיטה אשר מגשימה בצורה הטובה ביותר את התכלית שבבסיס הליכי אישור עסקות עם בעלי שליטה, היא שיטת איתור בעל השליטה, ולא שיטת המכפלות.
מיהו נושא משרה בחברה הפסיקה ראתה במונח "נושא משרה" מונח פתוח ובלתי מוגדר, אשר מטיל על בית המשפט את המשימה ליצוק תוכן לתוכו ולהחילו על-פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה, תוך התחשבות בצורכי החברה ההולכים ומשתנים. אמנם, הפסיקה דנה בס' 1 לפקודת החברות, אשר הגדרתו רחבה מההגדרה הנקובה בחוק החברות, אולם בענייננו, הדבר אינו מעלה ואינו מוריד. בהגדרות שני החיקוקים המחוקק הוסיף לתחולת ההגדרה הפורמאלית הגדרה מהותית ורחבה.
ישנם שינויי נוסח קלים בין החיקוקים, אולם מהותם דומה - אל לנושא המשרה לחמוק מרשת האחריות בשל הגדרות יבשות, או היעדרן. אולם, הפרישה שונה - השאלה מי יוגדר בהיררכיית הדרגות בארגון כ"נושא משרה" משתנה בין החיקוקים. בפקודת החברות תפורש הגדרת "נושא משרה" בהרחבה ותחול אף מעבר לדרג הניהולי הסטנדרטי המצוין, ואילו בחוק החברות תחול ההגדרה על הדרגה הניהולית הבכירה בארגון או למנהל הכפוף למנהל הכללי במישרין.
הוצאת כספים מחברה בידי נושא משרה לדידי, בכל מקרה בו נושא משרה בחברה ציבורית, מוציא נכסים מידי החברה באופן, שגם אם התכוון להחזירם בעתיד, אין הוא יודע בוודאות כי יוכל לעשות כן, אזי קמה חזקה שהיה בכוונתו לשלול את הנכסים הנ"ל שלילת קבע. לעניין זה, אין נפקא מינה בעיניי לעניין עצם ההרשעה בעבירת שליחת יד אם הוכח כי בכוונת אותו נושא משרה לשלול את הכספים לצמיתות, או אם הוכח כי מכוח הלכת הצפיות היה עליו לדעת שהוצאת נכסים מחברה ציבורית שלא כדין והעמדתם בסיכון, עלולה לגרור את שלילתם דרך קבע.
כאמור, הבחינה היא בחינה ex-ante. היינו, האם במועד הוצאת הנכסים מהחברה היה ספק כלשהו באשר ליכולת להחזיר את הנכסים לידי החברה, במלואם, ובכל רגע נתון. ככל שתנאי זה אינו מתקיים, מתהפך הנטל, ועל מי שהוציא את הנכסים מחזקת החברה יהיה להוכיח באותות ובמופתים כי החברה לא הייתה יכולה להיפגע מהמהלך, או כי הוא נדרש, בזמן אמת, דווקא על-מנת לשמר את נכסי החברה - מבלי שהייתה האפשרות להעבירו את הליכי האישור הנדרשים (או אז יכול ויזכה ב"פטור" מעבירת גניבה, אך עלול להיות מחויב מכוח הוראות אחרות בדין).