"עם ישראל הוא עם מתוחכם, וגם עורכי הדין צריכים להיזהר שלא להיגרר לדברים שעלולים להיגמר בצורה לא נעימה" - אומר (יום ד', 26.12.12) שופט בית המשפט העליון,
חנן מלצר, בהרצאה בלשכת עורכי הדין על תכסיסנות במכרזים. הוא הזהיר, כי עורך דין שיהיה מעורב במכרז בלתי תקין של לקוחו, עלול להגיע להליך פלילי אם הבין את המתרחש, ו"גם אם לא הבין - זה מאוד לא נעים".
הנקודות הבעייתיות, אמר מלצר, הן פרקטיקות שליליות שחלקן יובאו מחו"ל, ו"שכללנו אותן בצורה כזאת שבעולם לומדים מאיתנו". השיטה הראשונה עליה דיבר מלצר הייתה שימוש ב"מציעי קש" - והוא הדגים זאת באמצעות סיפור משנות ה-80 בו מעמיד-הפנים אף העז לעתור נגד בחירתו של קבלן אחר. "בדיני מכרזים לא יתקיימו נשפי מסכות", קבע הנשיא דאז
מאיר שמגר.
"אבל כשאומרים דברים חריפים ב-1987 זה לא תמיד עוזר והפרקטיקה הזאת נמשכת, וזה מעשה מושחת", הוסיף מלצר. הוא ציין שאף החלו סכסוכים בין הגורמים המעורבים במעשים אלו, אך בית המשפט לא יתערב בסכסוכים כאלו ו"היכן שיפול הנזק - שם הוא יפול". לדבריו, בארה"ב אף מעמידים לדין את המעורבים במעשים כאלו, שכן מדובר במירמה כלפי עורך המכרז. מלצר הוסיף, כי אם גם עורך המכרז מעורב במעשה - מדובר בעבירה פלילית גם מצידו.
"אומר כמה שהוא בסדר" פרקטיקה פסולה נוספת עליה עמד מלצר היא "שיפטינג" תכסיסני במחירים והגשת הצעות גרעוניות, בציינו שבמקרים כאלו - קשה מאוד להוכיח כוונת מירמה. לדבריו, יש מקרים בהם הצעה גרעונית היא לגיטימית, כגון כאשר מתחרה חדש מבקש להיכנס לשוק (כגון בעת כניסתה של סלקום לשוק הסלולרי). לעומת זאת, הדגיש, הצעה גרעונית תהיה פסולה במצב ההפוך - כאשר המתחרה הוותיק מבקש להפיל באמצעותה את המתחרה החדש.
סוג אחר הוא התנהגות המהווה עבירת הגבלים עסקיים, כגון חלוקת שוק בין מתחרים: מי יגש כעת ומי יגש במכרז הבא, מי יציע איזה מחיר וכדומה. במקרים כאלו, ציין מלצר, בדרך כלל הטיפול הפלילי קודם לטיפול המכרזי, שכן ועדות המכרזים מתקשות לגלות התנהגות כזו.
אפשרות נוספת: "נניח שבשביל לגשת למכרז צריך מתקן מסוים ויש בארץ שלושה כאלו. אחד המתמודדים שוכר את שלושתם, ואומר כמה שהוא בסדר: יש לו גיבוי, ואם גם המתקן השני יפול - יש לו את השלישי". לדברי מלצר, למרות שמתרבה הטיפול הפלילי במקרים כאלו, עדיין "יש הרבה יותר פרקטיקות כאלה מאשר כתבי אישום".
מלצר עמד גם על מקרים בהם מי שהרשות חפצה ביקרו - קולע במדויק לאומדן המחיר של אותה רשות. לדבריו, אפשר להוכיח זאת על בסיס הטיות סטטיסטיות: "אם זה קורה פעם אחת - ניחא; אבל אם זה קורה שוב ושוב, ברור שיש כאן פרקטיקה פסולה של אותה רשות בלשון המעטה". הוא הדגיש, כי לעיתים הקו בין הצעה לגיטימית להצעה תכסיסנית הוא דק מאוד, וכאן עשויה להיכנס לתמונה שכיחות המקרים. "נס קורה פעם אחת; אם הוא קורה יותר מפעם אחת, אסור להיות תמימים".
"קריצה בין עורך המכרז לזוכה" פרקטיקה נוספת ייחודית לישראל: "יש קריצה בין עורך המכרז לזוכה - אתה תהיה הכי זול, אבל אחרי זה יש תיקונים.
מבקר המדינה בדק את זה לפני כמה שנים וגילה תוספות של 60%-70% בעבודות. גם כאן התחום מאוד דק, כי לפעמים באמת יש צורך לעשות שינויים, ומה עוד - שעברנו משלב דיני המכרזים לשלב דיני החוזים. אבל אם זו דרך לעקוף את המכרזים, זו פרקטיקה פסולה".
שיטה נוספת היא הגשת ערבות גבוהה מן המבוקש במכרז. מאחר שהערבות היא אחוז מסוים מסכום ההצעה, חששו מתחרים שיהיו מי שישיגו מידע על גובה הערבות שהוציאו וכך יגיעו למסקנה מהי הצעתם. לכן, הם הגישו ערבות גבוהה יותר - כדי להביא את המתחרים האחרים להגיש הצעה גבוהה יותר. כיום, אמר מלצר, ההלכה היא שגם ערבות מיטיבה פסולה, אם כי "אני לא בטוח שזו המילה האחרונה".
לדברי מלצר, יש עדיין לפתח את תחום הפיצויים בדיני המכרזים, "למרות שאני לא רוצה לעודד אתכם, כי יש לנו מספיק עבודה". יש להביא בחשבון את העובדה שפיצויים אלו מגולגלים בסופו של דבר על הציבור, הוסיף מלצר. הוא סיפר, כי פסק הדין המוביל בנושא הוא של בית הלורדים הבריטי, שנדרש לתביעתה של מועמדת בתחרות מלכת יופי שלא קיבלה הזמנה לתחרות הארצית. לאחר שלא נבחרה זוכה במקום הראשון, דרשה אותה מועמדת פיצוי בטענה שאילו הייתה משתתפת - הייתה זוכה. "פסק דין משעשע", העיר.