קטינים יכולים להגיש תביעה עצמאית במסגרת הליך גירושין של הוריהם, אם קיים צורך מהותי בכך. המבחן להכרה בתביעה כזו יהיה מהותה ולא צורתה. כך קובע (יום ה', 7.2.13) בג"ץ.
למרות שלכאורה העניינים הנוגעים לקטינים מוסדרים בפסקי הדין הנוגעים להוריהם, מאפשרים בתי המשפט לקטינים להגיש - לרוב באמצעות אחד ההורים - תביעות עצמאיות, בעיקר בנוגע למזונות ומשמורת. זאת, מחשש שהם קופחו - במתכוון או שלא במתכוון - בעת המאבקים בין הוריהם. השאלה שניצבה בפני בג"ץ היא, מתי יש להתיר הגשת תביעה עצמאית שכזו.
השופט
יצחק עמית אומר, כי במקור נקבע (בשנת 1970) שתביעה כזו תותר על-פי מבחן פרוצדורלי: יש להגיש תביעה נפרדת בשמו של הקטין ונדרש דיון נפרד בעניינו של הקטין. על-פי גישה זו, אין תוקף לפסק דין מזונות של קטין, אם הדיון בו נכרך עם הדיון בהסכם הגירושין של ההורים.
עם השנים, כלשונו של עמית, הלכה הגישה והשתנתה לגישה שמיקדה את הדגש במבחן המהותי. על-פי מבחן זה, אין צורך בהגשת תביעה נפרדת ובדיון נפרד בעניינו של הקטין, ודי בכך שבית המשפט דן לגופו בעניין מזונות הילדים, ובחן את ההסכם שנערך בין בני הזוג תוך התייחסות לטובת הילדים ולמזונותיהם. בהעדר אינדקציה כלשהי לכך שבית המשפט לא בחן את שאלת המזונות או שבית המשפט התעלם מחובתו לבחון את נסיבות עריכת הסכם, אין לבטל את תוצאותיו של ההליך ואין לשנות את סכום המזונות על נקלה, אלא במקרים בולטים.
מכשיר גמיש לתיקון המעוות שוב חלפו שנים, ממשיך עמית, ויש המזהים בפסיקת ביהמ"ש העליון חזרה לגישה הפרוצדורלית ואף מייחסים אותה לרצון לצמצם את סמכותו של בית הדין הרבני. ואולם, עמית קובע שהגישה המהותית היא שנותרה השולטת בכיפה. הוא מוסיף:
"גישה זו, לעומת המבחן הפרוצדוראלי, מצמצמת את השימוש במוסד התביעה העצמאית, ונותנת לבית המשפט מכשיר גמיש לתקן בעת הצורך את המעוות, אם כלפי הקטין ואם כלפי אמו שנאלצה לוותר בשמו על מזונות ראויים בתמורה לגיטה. לטעמי, נקודת המוצא היא שבית המשפט או בית הדין שאישר את הסכם הגירושין בחן גם את עניינם של הקטינים. אולם ניתן לסטות מנקודת מוצא זו בעת הצורך ואם הוכח אחרת". לדעת עמית, את הגישה המהותית יש ליישם בשני שלבים: בחינה האם התקיים דיון ענייני במזונות הקטינים, ואם כן - לוודא שהם לא קופחו בתוצאותיו.
השופט
אליקים רובינשטיין הסכים: "הגישה המהותית היא איפוא עיקר, והיא תכליתו של ההליך - אי קיפוח הקטינים. ההיבט הדיוני הוא משרתו של ההיבט המהותי; חשיבותו היא בהבטחת השימוע לכל, הצדק הטבעי, וייצוג האינטרס של הקטין".
לא להבחין בין מזונות למשמורת השופט
ניל הנדל קובע אף הוא, שאין מקום לחזור לגישה הפרוצדורלית. הוא אף סבור, כי יש להחיל את המבחן המהותי גם על תביעות עצמאיות של קטינים בנושאים נוספים מלבד מזונות, כגון משמורת. "הבחנה בין מזונות לבין שאר התחומים אינה מעוגנת בפסיקה, ומנקודת מבטם של הקטינים אינני מוצא כל הצדקה לעריכתה", הוא אומר.
לעומת זאת, מסתייג הנדל מהמבחן הדו-שלבי שמציע עמית. לדבריו, מבחן זה עלול להצר את גבולות התביעה העצמאית, ולכן יש להסתפק בחלקו הראשון: האם עניינם של הקטינים נדון לגופו בהליך שהתנהל בין הוריהם. והוא מוסיף: "נטל ההוכחה הראשוני מוטל על הקטין, במובן זה שעליו להצביע על אינדיקציה לכך שעניינו נבלע בענייני הוריו והסוגייה לא נדונה מבחינה מהותית ונפרדת. או אז יעבור הנטל אל ההורה המסתמך ועליו יהיה להוכיח, כי התוצאה היא פרי שקילה ודיון לגוף עניינו של הקטין".
