כאשר קיים חשש לקיומה של עבירת סוב-יודיצה, יש להעדיף ככלל את הענישה בדיעבד על פני המניעה מראש, וזאת בשל חשיבותו של
חופש הביטוי. כך אומר (יום ה', 11.4.13) נשיא בית המשפט העליון,
אשר גרוניס, בהחלטתו לאפשר את שידור התוכנית "עובדה" בעניינו של שמעון קופר.
קופר מואשם ברצח שתי נשותיו והתוכנית אמורה להביא ראיונות עם מי שצפויים להיות עדים במשפט. בית המשפט המחוזי בתל אביב נענה לבקשתו של קופר, אשר נתמכה בידי המדינה, ואסר על שידור התוכנית. בית המשפט העליון קיבל את ערעורם של שידורי קשת ו
אילנה דיין והתיר לשדר את התוכנית.
גרוניס והשופטים
נעם סולברג ו
אסתר חיות אומרים, כי די בפגמים הפרוצדוראליים שנפלו בבקשתו של קופר כדי לדחות אותה, ובראשם העדר תצהיר ואי-תשלום אגרה. השופט המחוזי
גדעון גינת הסתפק בהבעת מורת רוחו ובהטלת הוצאות, אך גרוניס קובע שמדובר בפגמים היורדים לשורשו של ההליך ומצדיקים להימנע ממתן הסעד אותו ביקש קופר.
שימוש מצומצם יחסית לגופם של דברים אומר גרוניס, כי בעניינו של קופר כבר היו לא מעט פרסומים בתקשורת, וכי אין זה סביר שדווקא "עובדה" לא תשודר משום שמילאה את חובתה העיתונאית ופנתה לקופר בבקשת תגובה - מה שאיפשר לו ליזום את ההליך הנוכחי. גרוניס מוסיף:
"גם במקרים אשר לגביהם עולה טענה כי הם מפרים את כלל הסוב-יודיצה, תינתן עדיפות להעמדה לדין פלילי על פני מניעה מראש על דרך של צו מניעה או צנזורה. מובן, כי המפרסם נושא בסיכון שהיועץ המשפטי לממשלה יחליט להעמידו לדין בגין הפרת כלל הסוב-יודיצה, וכי בית המשפט ירשיע אותו. מבלי לקבוע מסמרות בדבר, סבורני כי עובדה זו מחייבת שימוש מצומצם יחסית בצווי מניעה לשם מניעה מראש של פרסומים הנוגעים להליך פלילי תלוי ועומד".
עוד אומר גרוניס, כי המדינה הציגה עמדה אנומלית: מצד אחד היא תמכה בבקשתו של קופר, ומצד שני היא אישרה שכמעט ואינה מעמידה לדין על סוב-יודיצה. "אומנם, יש לנקוט ריסון בהפעלת הסמכות להעמיד לדין על-פי כלל הסוב-יודיצה, נוכח חשיבותו הרבה של חופש הביטוי... עם זאת, ועל-אף הקשיים הכרוכים בהעמדה לדין בשל עבירת הסוב-יודיצה, ספק רב אם הפתרון המיטבי מצד המדינה הוא לתת יד לבקשות למניעה מראש במסגרת הליך אזרחי, ובד בבד להימנע מהעמדה לדין במקרים המתאימים".
רק בוודאות קרובה חיות מוסיפה: "מניעת פרסום פוגעת בזכות החוקתית לחופש הביטוי שהיא נשמת אפו של כל משטר דמוקרטי. לכן עליה לעמוד במבחנים החוקתיים שנקבעו להגבלת חופש הביטוי ועיקרם - קיומה של ודאות קרובה לפגיעה ממשית באינטרס מוגן... קיומה של נורמה פלילית בת-עונש על פרסום דבר, אפילו התקיימו יסודותיה, היא לבדה אינה מצדיקה את הגבלת חירותו של אדם, מראש, מלפרסמו. הגבלה כזו יש לה מקום רק בהתקיים ודאות קרובה לפגיעה ממשית באינטרס מוגן".
עמדתו של סולברג בסוגיית הסוב-יודיצה שונה: "לא פג טעמה של עבירת הסוב-יודיצה גם בעידן הנוכחי של הקידמה הטכנולוגית וזרימת המידע כמעט עד בלי די. על ה'כמעט' יש לשמור, כשם שאת חופש הביטוי יש להבטיח. משפטו הפלילי של נאשם דוגמת המשיב צריך להתקיים בתוככי בית המשפט. מדובר בדיני נפשות. כיכר העיר אינה זירה נאותה להכרעת דין. האיזון בין חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת לבין טוהר ההליך השיפוטי הוא עדִין, אך זהו כורח המציאות והדין. סדר הדין הפלילי נועד להבטיח משפט הוגן, וחופש הביטוי לא יכול לשמש צידוק למניעתו. האשמה בדיעבד בגין סוב-יודיצה במקום מניעה מלכתחילה, יכולה במצבים מסויימים לחתור תחת עשיית משפט צדק בעניין פלילי תלוי ועומד".
את קשת ו"עובדה" ייצגו עוה"ד טל ליבליך וליאת ברגמן-רביד; את קופר ייצגו עוה"ד אלי הלם ואיתי הרמלין; ואת המדינה - עו"ד נעמי זמרת.
