טיפים שמקבלים מלצרים הם הכנסת עבודה שלהם ולא חלק מהכנסותיה של המסעדה. כך קובע (יום א', 14.4.13) בית המשפט העליון בהרכב מורחב של שבעה שופטים, בראשות הנשיא
אשר גרוניס.
ביהמ"ש העליון קיים, לבקשת המוסד לביטוח לאומי, דיון נוסף בקביעתו בנושא זה, אך הותיר אותה על-כנה. זאת, למרות שבדיון הנוסף השתנתה זווית המחלוקת, והתמקדה באופן רישום התקבולים מדמי התשר והשלכתה על חובותיו של המעביד כלפי הביטוח הלאומי במקרה של אי-תשלום דמי הביטוח במהלך תקופת העבודה. השופטים נדרשו לשאלה האם יש לסטות מפסיקה קודמת, ולפיה טיפים - שניתנים למלצרים בלא דרישה מפורשת - הם הכנסה שלהם ולא של המסעדה.
שורה של השלכות דעת הרוב, אותה הוביל גרוניס, קבעה שאין מקום לשינוי כזה. גרוניס מסביר, כי מדובר בשינוי רחב היקף ובעל משמעויות רבות, שאין זה נכון לבצעו בדרך של "חקיקה שיפוטית" אלא בחקיקה בכנסת. השינוי המבוקש נוגע "למאפייניו הייחודים של ציבור המלצרים בישראל, לאפשרות אכיפת דיני המס והביטוח הלאומי על ציבור זה ועל מעסיקיו וליסודות החברתיים והתרבותיים העומדים מלכתחילה ביסוד תשלום התשר", אומר גרוניס.
גרוניס עומד על שורה של השלכות שיהיו לשינוי ההלכה: כיצד לגבות מס הכנסה ומע"מ מהטיפים, כמה מהמלצרים מגיעים לסף המס והאם יש להשקיע משאבים בגביית המס מהם, מהן זכויותיהם לפי חוקי העבודה, מהם היבטי הביטוח הלאומי ועוד.
השופט
סלים ג'ובראן הצטרף לתוצאה של גרוניס, אך בדרך אחרת: לדעתו, ההליך הנוכחי אינו עוסק בשאלה ייחוס הטיפים. השופטת
עדנה ארבל אומנם סברה שאין המדובר ב"חקיקה שיפוטית", אך רצוי שהמחוקק יידרש לסוגיה. השופט
חנן מלצר קבע, כי הפרשנות הקיימת מתיישבת בצורה מדויקת יותר עם לשון החוק והיא מאפשרת התחשבות בנסיבות הקונקרטיות של תשלום התשר.
שינוי המציאות וההלכה את דעת המיעוט הובילה המשנה לנשיא,
מרים נאור, אשר סברה שלנוכח השינוי בנסיבות מאז נקבע שהטיפים שייכים למלצרים - יש לשנות גם את ההלכה. לדבריה, כיום הטיפים הם למעשה חלק בלתי נפרד מן התשלום, ורק גובהם נתון להחלטתו של הלקוח. בנוסף לכך, הלקוח כלל אינו מודע להסדרים שבין המסעדות למלצרים ואינו יודע מה נעשה בטיפים. עוד מעירה נאור, כי אין הצדקה לכך שהמלצרים לא ישלמו מס הכנסה על הטיפים, ולכן מן הראוי שהם יעברו דרך קופת המסעדה ויהיו חלק משכרם הרשמי.
"להשקפתי, שלא כהשקפתו של חברי הנשיא, אף שעדיף היה לו הנושא היה מוסדר בחקיקה, איני סבורה שיש הכרח בדבר. הפה שאסר הוא הפה שהתיר, וניתן, בזהירות המתבקשת, לסטות בהרכב מורחב מפסיקה קודמת. אדגיש כאן כי שותפה אני לדעתו של חברי הנשיא כי סטייה מפסיקה קיימת היא עניין חריג, אך אני סבורה כי המקרה שלפנינו מצדיק שינוי של ההלכה", אומרת נאור.
השופטת
אסתר חיות הצטרפה לנאור באומרה, כי מאחר שהמחוקק לא התייחס לסוגיה - יש לטפל בה בפרשנות שיפוטית. לדעתה, סיווג הטיפים כשכר עבודה שהמעביד הסכים להותיר בידי המלצר במסגרת תנאי העבודה שסוכמו ביניהם, תואם את מהות התשר והוא רצוי גם משיקולים של מדיניות משפטית. לדעת השופט
אליקים רובינשטיין, השינוי במציאות עליו עמדה נאור תומך בפרשנות לפיה מדובר בהכנסה של המסעדה.
את הביטוח הלאומי ייצגו עוה"ד ד"ר רולן ספז ותהלה כזרי. את אסתר כהן, שתקבולי בעלה המנוח מטיפים עוררו את הדיון, ייצג עו"ד עמית בן-גל. היועץ המשפטי לממשלה יוצג בידי עו"ד יורם הירשברג, ואיגוד המסעדות - בידי עו"ד טלי ירון-אלדר ורוני שורץ. הביטוח הלאומי והיועץ המשפטי חויבו בתשלום הוצאות בסך 20,000 שקל כל אחד.
