בית המשפט העליון מסתייג מן השימוש שעושה המדינה בחוק המתיר לה לבצע עבודות בנייה ללא אישור תוכניות בנייה וללא רישוי. עם זאת, דחה בג"ץ (יום ה', 30.5.13) עתירה שהוגשה נגד בניית מתקן כליאה למסתננים בהתבסס על אותו סעיף.
מדובר בסעיף 266 לחוק התכנון והבנייה: "שר הפנים, בהתייעצות עם המועצה הארצית, רשאי לקבוע בתקנות, עבודה או שימוש שיהיו באזורים כפריים כפי שיוגדרו באותן התקנות, פטורים מהיתר לפי פרק ה'". לאחרונה נעשה שימוש בסעיף זה לצורך בניית מבני ארעי למפוני גוש קטיף, ולאחר מכן - לנפגעי אסון הכרמל. בנובמבר 2011 קבעה הממשלה, כי שר הפנים דאז,
אלי ישי, יתקין תקנות דומות בנוגע להקמת מתקן הכליאה למסתננים שהוקם בנגב.
עמותת במקום עתרה נגד דרך זו של הקמת המתקן, ובשנות הטיפול בעתירה חלו התפתחויות אשר הפכו את העתירה למיותרת ברמה הנקודתית, שכן המדינה קבעה ששוב אין צורך בהליך מהיר להקמת המתקן. עם זאת, החליט השופט
אליקים רובינשטיין להתייחס עקרונית לשימוש בסעיף 266, וגם להליך שקדם להתקנת התקנות לצורך הקמת מתקן הכליאה.
בנוגע להקמת המתקן אומר רובינשטיין, כי בשל הדחיפות בה הותקנו התקנות, ברור שהשר ישי לא יכול היה לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים. "בהיעדר הקפדה על הליך מינהלי תקין, דומה שהתקנות מגלות - מכל מקום, באופן מסוים - שימוש גורף יתר על המידה בסמכות החריגה", הוא מוסיף. "די אם נפנה לשכל הישר כדי לדעת, כי ספק רב מאוד אם את הקמתו של מתקן שהיה חריג ממדים וייחודי התכוון המחוקק לפטור מתכנון כל עיקר בטרם תוחל בנייתו, והדברים נאמרים מבלי שנתעלם מן הצורך שנתעורר".
הלך רוח של שנות ה-60 על הסעיף עצמו, שנחקק בשנת 1965, אומר רובינשטיין: "הוראה זו של החוק לא נשתנתה מיום שנחקק, ומשקפת היא את הלך הרוח של אותה תקופה, העשור השני למדינה, בה היו למדינה סמכויות למכביר. מה שהיה חידוש מתקדם בשנת 1965 לא בהכרח תואם את עידננו, שכן רוח הזמן שורה על לשון החוק ומחדשת את משמעותה עם חלוף העיתים".
בהקשר זה מצטט רובינשטיין מפסק דין קודם שלו: "נושאים כמו שקיפות, איכות סביבה, מעורבות הציבור, בודאי בכל הנוגע לענייני ביטחון לא נודעו, או כמעט לא נודעו, בימי חקיקתו של החוק ובעשורים משכבר, והם לחם חוק בעידננו, כערכים מרכזיים במינהל הציבורי ובאיכות חיינו. פעפועם של ערכים אלה לתוך המשוואה הביטחונית הוא מחויב המציאות".
השופט
יצחק עמית הוסיף: "ניתן להעלות על הדעת מצבים אשר יצדיקו שימוש בסעיף 266 לחוק לשם מתן פתרון מיידי לצרכים דחופים, תוך חריגה מהעקרונות של שקיפות ושיתוף הציבור", כגון בשל צרכים ביטחוניים דחופים. "עם זאת, ברי כי השימוש בתקנות לפי סעיף 266 לחוק, צריך להיעשות מקום בו לא קיימת אפשרות להסדרה מהירה של הנושא בדרך המלך".
המדינה חויבה לשלם לעמותת במקום הוצאות בסך 15,000 שקל. את במקום ייצג עו"ד ישי שנידור, את המדינה ייצג עו"ד אורי קידר, ואת הוועדה המקומית רמת נגב - עו"ד אבי להם.
