מבחן מהלך העסקים הרגיל משמש כמבחן עזר במתן תשובה לשאלה האם תשלום של חברה שבקשיים לאחד מנושיה מהווה העדפת נושים. כך קובע לראשונה (יום ד', 19.6.13) בית המשפט העליון.
הסוגיה מתעוררת לאחר שחברה נקלעת לקשיים ומתברר שבסמוך למינוי כונס או מפרק, היא שילמה לאחד מנושיה או לחלק מהם. על בעל התפקיד, ולעיתים על בית המשפט, לקבוע האם תשלום זה היווה העדפת נושים פסולה ועל מקבלו להחזיר את הכסף, או שמא זהו תשלום לגיטימי שייוותר בידי המקבל. הקביעה חשובה גם למקרים עתידיים, כדי למנוע מצב בו ספקים יסרבו לעבוד עם חברה בקשיים, מחשש שיידרשו להשיב את הכסף, וכך יביאו על החברה את קיצה.
בשים לב לסמיכות הזמנים השופט
יורם דנציגר מאמץ את פסיקת בתי המשפט המחוזיים, לפיה מבחן מהלך העסקים הרגיל, בשלושת החודשים שקדמו למינוי בעל התפקיד, ישמש כמבחן עזר בנושא זה. על-פי מבחן זה, "יש מקום להבחין בין שני סוגי תשלומים: מחד, תשלום 'שוטף' וצופה פני עתיד לספקים ונותני שירותים, שייחשב לרוב כתשלום לגיטימי בעל היגיון עסקי שיהיה תקף כלפי בעל התפקיד; מאידך, תשלום לנושים על חשבון חובות עבר, שייחשד לרוב כהעדפת נושים בשים לב לסמיכות הזמנים".
דנציגר אומר: "מבחן זה מאפשר לבית המשפט לבחון אובייקטיבית את הפעולה בנקודת הזמן שבה בוצעה ולבחון אם מדובר בפעולה לגיטימית שנעשית במהלך העסקים הרגיל ובתנאים מקובלים. ודוק, השימוש במבחן זה נועד לרכך את נטל ההוכחה הנדרש לעניין היסוד הסובייקטיבי של כוונה להעדיף מצד החייב (או יסוד האילוץ מצד הנושה), אך אינו נועד לבטל אותו כליל".
ההלכה תתפתח באיטיות עוד קובע דנציגר, כי בנושא זה אין מקום להבחין בין עורכי דין לבין ספקים אחרים. אומנם יש חשיבות רבה לפעילותם של עורכי דין בניסיון להציל את החברה, אך "אין להרחיק לכת ולהעניק לעורך הדין הגנה פסיקתית מיוחדת שאינה מוענקת ליתר הספקים. המבחנים והכללים שחלים על כל הספקים ונותני השירותים, לעניין סיווג התשלומים כתשלומים לגיטימיים או כהעדפת נושים, יחולו גם על עורך הדין". עם זאת אומר דנציגר, כי יש לבחון את הסוגיה על-פי הנסיבות בכל מקרה, ועל ההלכה להתפתח באיטיות.
בית המשפט העליון דחה את ערעורו של עו"ד יהודה ברמי על קביעתה של השופטת
ורדה אלשיך, לפיה חברת אקסלרוד יאיר חומרי בניין ביצעה כלפיו העדפת נושים. החברה שכרה את ברמי לנסות ולהגיע להסדר עם נושיה, שילמה לו רק חלק משכרו והמחתה לו זכויות מצד שלישי. מפרק החברה, עו"ד עופר אלקלעי, דרש מברמי להחזיר סכום זה, אלשיך קיבלה את עמדתו וכאמור העליון אימץ את החלטתה.
השופטים
ניל הנדל ו
אורי שהם הצטרפו לפסק דינו של דנציגר. ברמי ייצג את עצמו, אלקלעי יוצג בידי עוה"ד ישראל בכר וענת מרום, והכנ"ר - בידי עו"ד טובה פריש.
