שופט בית המשפט העליון,
יצחק עמית, מציע (15.7.13) לאמץ מודל חדש לבדיקת תביעות רשלנות. עיקרו של המודל: העברת בדיקת קיומה של חובת זהירות מתחילת ההליך לסופו.
המודל הקיים, כהגדרתו של עמית, בנוי כך: "עוולת הרשלנות עניינה בהתנהגות עוולתית אשר יש זיקה בינה לבין הנזק. העוולה מורכבת ממולקולות היוצרות שרשרת: חובת זהירות; אשם (במובן של הפרת חובת הזהירות = התנהגות עוולתית = התרשלות); קשר סיבתי; נזק".
על מודל זה, ממשיך עמית, נמתחה ביקורת בספרות המשפטית. עיקרה: "טשטוש הגבולות בין רכיב החובה (יצירת הסיכון הראשוני) לבין רכיב ההתרשלות (האמצעים שננקטו למניעת הסיכון); ההבחנה בין חובת זהירות מושגית לחובה הקונקרטית מעלה קשיים מעשיים; ההבחנה אינה רצויה באשר היא יכולה להביא להצרת-יתר או הרחבת-יתר של גבולות האחריות; ההבחנה מיותרת פעמים רבות, והשאלה אם המזיק יכול היה לצפות אמורה להיבחן ממילא על-רקע נסיבות מקרה קונקרטי".
הנטייה בפסיקה לדברי עמית, בפסיקה "גוברת הנטייה לבחון תחילה את ההתנהגות שגרמה לנזק, קרי, את ההתרשלות עצמה, במסגרתה להפעיל את מבחן הצפיות, ורק לאחר מכן לבחון את קיומה של חובת הזהירות במובן של מסננת של שיקולי מדיניות השוללים את האחריות חרף קיומה של התרשלות". ברוח זו פסקו השופטים בדימוס
אליעזר ריבלין ו
אדמונד לוי.
לדעת עמית, יש לאמץ מודל חדש: "את מיקומה של חובת הזהירות אנו מעתיקים איפוא מתחילת הדרך אל סופה, ואף זאת, תוך שינוי פניה מ'חובת זהירות' לשיקולי מדיניות השוללים את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה. הקדמת ההתרשלות לחובה משמעה כי החובה הופכת למסננת של סוף הדרך, בעוד שעל-פי המודל המסורתי, החובה היא שער הכניסה אל עוולת הרשלנות". עמית מעיר, כי מודל זה תואם את ההצעה בחוק דיני ממונות (הקודקס האזרחי), הנדונה מזה שנים רבות וטרם הוגשה לכנסת.
עמית מציע, כי מודל זה יחול ברוב המכריע של תיקי הרשלנות, בהם כבר נקבעה חובת הזהירות (כגון ביחסי עובד-מעביד, רופא-חולה, מורה-תלמיד וכדומה). "במקרים מעין אלה נתחיל בבחינת ההתרשלות, לאחר מכן בקשר הסיבתי, ובסוף הדרך נבחן אם קיימים שיקולי מדיניות בגינם יש לשלול את החובה (מה שחריג כשלעצמו בסיטואציות הנמצאות בליבת דיני הנזיקין). לא כך לגבי המקרים הנמצאים באזור הגבול או באזור הדמדומים של דיני הנזיקין, כמו נזק נפשי או נזק כלכלי קל, או נזק שנגרם לניזוקים עקיפים, שאז יש טעם להקדים בחינת החובה לבחינת ההתרשלות".
"חלוקת העבודה" עמית מסכם את ההבדל המרכזי בין המודל הקיים למודל המוצע: "על רגל אחת, ניתן לתמצת את 'חלוקת העבודה' בין יסוד ההתרשלות ליסוד החובה כלהלן: ביסוד ההתרשלות אנו בוחנים האם ההתנהגות ראויה, וביסוד החובה אנו בוחנים האם הטלת האחריות רצויה... על-פי המודל המוצע, תרשים הזרימה הוא כלהלן: בחינת ההתרשלות (ההתנהגות העוולתית) - קשר סיבתי (הזיקה בין ההתנהגות העוולתית לבין הנזק) - שיקולי מדיניות (בהינתן התרשלות וקשר סיבתי האם רצוי לשלול את האחריות)".
השופט
אורי שהם הסכים עם עמית. השופט
יורם דנציגר הסכים עקרונית עם הצורך להקדים את בדיקת ההתרשלות לבדיקת החובה, אם כי העלה מספר שאלות שיהיה צורך להכריע בהן אם וכאשר יאומץ המודל. המרכזית שבהן: באלו מקרים לא תהיה הצדקה להקדים את בחינת רכיב ההתרשלות ויהיה נכון לדון בסוגיה לפי הכלל של "חובה תחילה".
הדברים נאמרו בהחלטת ביהמ"ש העליון לדחות ערעור של הורים נגד רופא, בתביעה שהוגשה בעקבות לידת בנם כשהוא סובל מליקויים בריאותיים קשים. ביהמ"ש קבע, כי הרופא אינו נושא באחריות לנזק אותו לא יכול היה לצפות. ההורים יוצגו בידי עוה"ד חיים שטיינמץ וד"ר מיכאל צור, והרופא - בידי עוה"ד יעקב אבימור ושרון דלמן-קראוס.