מחלוקת בין שופטי בית המשפט העליון,
חנן מלצר ו
אליקים רובינשטיין, בשאלת תחולתו של עיקרון "השתק פלוגתא" במשפט הפלילי. בעוד מלצר מבקש להרחיב את התחולה שנקבעה בידי השופט יואל זוסמן לפני כיובל, מציע רובינשטיין להותיר אותה על-כנה.
מלצר אומר: "פערי הכוחות האדירים בין המדינה-המאשימה, לבין הפרט-הנאשם, מביאים, לשיטתי, למסקנה כי למדינה צריכה להיות הזדמנות אחת להוכיח ממצא מסוים לרעת הנאשם, ואם אותו ממצא לא הוכח, או הוכח כנגד גרסת המדינה - ההכרעה בעניין זה צריכה להיות תקפה גם בהליכים עתידיים. באופן דומה, סבורני כי אם פלוגתא מסוימת הוכרעה על-פי גרסת המדינה, ובהליך מאוחר יותר היא פועלת דווקא לטובת הנאשם - לא תוכל המדינה לנסות ולכפור באותה פלוגתא".
לצד עיקרון-על זה, מציב מלצר עוד ארבעה עקרונות: "אין חובה כי הממצא, מושא השתק הפלוגתא, יוכרע באופן פוזיטיבי. יש לקבוע, כי ככלל רק ממצא אשר הוכרע בהליך פלילי 'קלאסי' - הוא יוכל לשמש כבסיס להשתק פלוגתא. השתק פלוגתא פלילי יחול רק ביחס לממצא שהוכרע בהליך פלילי קודם. יתר היסודות של השתק הפלוגתא 'האזרחי' יחולו אף הם פה, בשינויים המחוייבים, כלומר: נדרש שהתקיים דיון בפלוגתא, ושההחלטה בפלוגתא הייתה חיונית לצורך ההכרעה במשפט".
מלצר מוסיף מספר עקרונות מגבילים, וביניהם: "אף על-פי שעיקרון השתק הפלוגתא כוחו יפה גם בהליך הפלילי, הרי שישנם מצבים שבהם החלתו לטובת הנאשם עלולה להביא לתוצאה בלתי צודקת, או אבסורדית. במצבים אלה, רשאי בית המשפט לדחות את טענת ההשתק, ולאפשר למדינה להוכיח ממצא הסותר את הממצא, מושא הפלוגתא".
לעומת זאת, רובינשטיין אומר: "אכן המשפט הפלילי זהיר מאוד בהאשמת אדם בשנית בנוגע לאותה מסכת עובדות וכך יפה לו, אך במה דברים אמורים, פשוטו כמשמעו, באותה מסכת עובדות. מקום שהעובדות משתנות באופן שלפנינו מסכת עובדתית חדשה, לרבות מבחינת המועדים, אין מקום לנעול את הדלת מפני אכיפה, שכן פירושה יהיה שלטון הצחוק ולא שלטון החוק, שלטון ההפקר ולא ספק מנקר".
רובינשטיין מסתייג מקביעת מסמרות עקרוניים כפי שעשה מלצר, וחוזר כאמור להלכה שקבע זוסמן: "'תורת ההשתק מושתתת על שיקולים של צדק ושכל ישר', ומקום שהדבר נוגד את הצדק, אין משתיקים טענתו של בעל דין". והוא מסכם: "נראה שבסופו של דבר העניין הוא תלוי נסיבות".
הדברים נאמרו בהחלטתו של בית המשפט העליון לדחות את ערעורו של יצחק כהן על הרשעתו בבנייה ללא היתר. כהן זוכה בבית המשפט לעניינים מקומיים מכך שלא הרס את הבנייה הבלתי-חוקית, אך הועמד שוב לדין על אי-ביצוע צו ההריסה במועד מאוחר יותר. כהן טען, כי לא ניתן להעמידו לדין על אותה עבירה ממנה כבר זוכה, אך טענתו נדחתה והוא הורשע. בית המשפט המחוזי דחה את ערעורו וכך גם בית המשפט העליון.