לא ניתן לסנן על הסף מועמד במכרז, באמצעות דרישה שיצהיר על עברו הפלילי. כך סבור (29.8.13) היועץ המשפטי לממשלה,
יהודה וינשטיין. הוא הביע עמדה זו במסגרת דיון נוסף שמנהל בית המשפט העליון בהרכב בן שבעה שופטים, בראשות הנשיא
אשר גרוניס.
הדיון הנוסף עוסק במצב בו אדם או גוף, שאינם זכאים לעיין במרשם הפלילי, עורכים מכרז בו הם דורשים מהמתמודדים לחשוף בתצהיר את עברם הפלילי, לרבות פרטים אודות חקירות תלויות ועומדות ואף חקירות שלא הגיעו לכלל כתב אישום.
מדובר במכרז שפרסם מפעל הפיס לבחירת משווקים איזוריים. מפעל הפיס אינו נמנה על הגופים הזכאים לקבל מידע מהמרשם הפלילי, אך הוא דרש ממי שניגשו למכרז לחשוף בתצהיר את עברם הפלילי, ולחשוף בתצהיר חקירות תלויות ועומדות נגדם.
בפסק הדין המקורי קבע בית המשפט העליון: "אין לקבוע באופן קטיגורי, כי כל בקשה למסור מידע באמצעות תצהיר בנוגע לעברו הפלילי של מועמד לעבודה או מתמודד במכרז, ובנוגע לחקירות תלויות ועומדות בעניינו, היא פסולה". עם זאת, קבע העליון, אין לדרוש מידע הנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו ויש לתחום את הדרישה אך ורק להרשעות ולחקירות תלויות ועומדות הרלוונטיות למכרז או למשרה הקונקרטית.
לא הסמכה חופשית ואמיתית
מנהלת המחלקה האזרחית בפרקליטות, ד"ר
חיה זנדברג, מזכירה ז'אן ולז'אן, גיבור הסיפור "עלובי החיים", שנרדף כל חייו בשל כיכר הלחם שגנב בצעירותו, לאחר שמשפחתו הגיעה למצב של חוסר כל. לדבריה, הדין בישראל שונה מן הקצה אל הקצה. בישראל יש לתת משקל נכבד לצורך לאפשר למי שריצו את עונשם, לפתוח דף חדש ולהשתלב במעגל העבודה. השתלבות במעגל העבודה היא ראשיתו של שיקום, ושיקומם של עבריינים והשתלבותם בחברה היא מטרה שיש לקדם, לטובת הציבור כולו.
בהקשר זה מזכירה זנדברג את דבריו של הרמב"ם: "וחטא גמור הוא לומר לבעל תשובה: זכור מעשיך הראשונים, או להזכירן לפניו כדי לביישו, או להזכיר דברים ועניינים הדומים להן כדי להזכירו מה עשה - הכל אסור".
לפיכך סבורה זנדברג, שלא היה מקום לדרישת התצהיר של מפעל הפיס. דרישה זו עלולה להביא ל"סינונם" על הסף של מי שמעוניינים לגשת למכרז כחלק מרצונם לפתוח דף חדש, ובכך למנוע מהם, לכתחילה, את ההזדמנות לנסות ולזכות במכרז.
לדבריה, "קשה לראות בהסכמתו של אדם לחתום על תצהיר מעין זה משום הסכמה שהיא חופשית ואמיתית. לא כל שכן קשה לראות בדברים משום הסכמה, המכשירה את קבלת המידע, מקום בו עניין לנו בתצהיר, שאינו אלא דרישה להעתקה של האמור במרשם הפלילי".
לצד זאת אומרת זנדברג, שהמידע בדבר העבר הפלילי - לרבות מידע בדבר חקירות תלויות ועומדות בעניינו - יכול להיות רלוונטי להחלטה האם האדם מתאים לזכות במכרז. לפיכך, אין כל מניעה שבמהלך הריאיון הנערך לאדם שניגש למכרז, הוא יישאל אודות עברו הפלילי ואודות חקירות תלויות ועומדות בעניינו.