בית המשפט המחוזי בירושלים ידון בכתב האישום שהוגש נגד 26 קבלנים וחברות בנייה, בטענה שיצרו בשנת 2008 קרטל בלתי חוקי במכרז של המדינה להקמת מרחבים מוגנים ביישובים של עוטף עזה. כך קובע (יום ג', 10.9.13) בית המשפט העליון.
שופט בית המשפט המחוזי בירושלים, משה יועד הכהן, קיבל את טענתם של הנאשמים וביטל את כתב האישום בשל אכיפה בררנית. הם טענו, כי יש להשוות את עניינם לזה של מנהלי בתי חולים גריאטריים, שלא הועמדו לדין בשל קרטל שיצרו בשנת 2006. הכהן קיבל טענה זו וקבע שמדובר באכיפה בררנית פסולה.
בית המשפט העליון קיבל את ערעורה של המדינה, במרכזו נטען שמכרז בתי החולים היה מקרה יוצא דופן, בו הסתמכו המנהלים על ייעוץ משפטי שקיבלו. המדינה טענה, כי מדיניותה העקבית היא להגיש כתבי אישום על יצירת קרטלים ולכן אין המדובר באכיפה בררנית.
לא להנציח את הטעות השופט
עוזי פוגלמן אומר, כי לא כל פעולה פגומה של הרשות המינהלית (ובמקרה זה: רשויות התביעה) תביא לאותה תוצאה. במקרה של אכיפה בררנית יש להביא בחשבון, בין היתר, את מידת הפגיעה בשוויון שנגרמה כתוצאה מהעמדתו לדין של הנאשם; תום ליבה של הרשות בקבלת ההחלטה על ההעמדה לדין; והיקף ההסתמכות של הנאשם, אם בכלל, על מנהגי האכיפה של התביעה.
פוגלמן מוסיף: "קבלת טענה מקדמית של נאשם שלפיה הגשת כתב האישום בעניינו מהווה סטייה ברורה ממדיניות נוהגת של התביעה עשויה, במקרים המתאימים, להביא לביטול כתב האישום. משעה שקבעה הרשות מדיניות אכיפה בהתייחס להוראותיו של חוק מסוים, עליה לדבוק בה כל עוד לא התריעה שבכוונתה לשנותה. הפעלת החוק באורח אקראי - שלא על דרך מדיניות קבועה, ברורה ומבוקרת מראש - משמיעה שרירות, ושרירות הינה אויבת שלטון החוק. סטייה מן המדיניות הנוהגת על דרך העמדתו לדין של אדם בניגוד לאותה מדיניות, יכולה לחייב - במקרה מתאים - השוואת מצבו של אותו אדם למצבם של מי שהמדיניות כן הוחלה עליהם".
עוד הוא מדגיש: "מצב הדברים שונה מקום בו שגתה הרשות במקרים בודדים בלבד, עת נמנעה מלהעמיד לדין את פלוני ובחרה להעמיד לדין את אלמוני. במקרה כזה, ברי כי אין לסגור בפני גורמי האכיפה השער להגשת כתבי אישום במקרים דומים. אם טעתה הרשות בעניינו של פלוני - אין הדבר מונע את העמדתו לדין של אלמוני".
לאורך זמן ובאופן שיטתי הנשיא
אשר גרוניס מוסיף: "מסופקני אם ראוי לקבוע כי די במקרה זהה אחד ויחיד בו פעלו הרשויות המינהליות בעבר בדרך שונה ולא הגישו כתב אישום, כדי להוביל בהכרח לביטולו של כתב אישום במקרה דומה אחר. נראה, כי על הנאשם להראות, כי לאורך זמן ובאופן שיטתי (או קרוב לכך) קיבלו הרשויות המינהליות במקרים דומים החלטות שונות מאלה שנתקבלו במקרה שלו". עוד מזהיר גרוניס מפני תת-אכיפה במקרה של ביטול כתב אישום בשל אכיפה בררנית, שכן הדבר עלול להביא את הרשות להימנע מהגשת כתבי אישום דומים.
השופט
סלים ג'ובראן הצטרף להערתו הראשונה של גרוניס והוסיף: "איני סבור כי כל סטייה ממדיניות עולה כדי אכיפה בררנית פסולה. לאכיפה חלקית או אכיפה שלא בהתאם למדיניות נהוגה יכולים להיות טעמים טובים שאין זה המקום לעמוד עליהם. אמנם, כפי שציין חברי, קיומה של אכיפה חלקית, מעלה חשש של שרירות, אולם אין בהכרח להסיק מכך כי סטייה ממדיניות היא בהכרח שרירותית".
