שופטת בית המשפט העליון,
דפנה ברק-ארז, אומרת (יום ד', 9.7.14) שיש להרחיב את המבחנים על פיהם יחליט בית המשפט האם להורות על בדיקה של ראיות לצורך הגשת בקשה למשפט חוזר.
ההלכה המנחה בתחום זה נקבעה בידי השופט
מישאל חשין בשנת 2001. ברק-ארז מתמצתת כך את אותה הלכה: "היקפה של 'זכות העיון שלקראת המשפט החוזר' אמור להיגזר ממגבלותיה של הזכות למשפט חוזר עצמה שהינה זכות מצומצמת. לפיכך התווה השופט חשין מספר מבחני משנה שיש בידם כדי לסייע בהחלטה האם להיעתר לבקשה לעיון בחומרי חקירה.
"ראשית, יש לבחון האם הבדיקה המתבקשת הייתה ידועה וזמינה לביצוע בעת המשפט. שנית, ככל שהבדיקה הייתה זמינה בעת המשפט, יש חשיבות לשאלה האם המבקש במחדלו קיפח את זכותו לעריכת הבדיקה והאם הצדק וההגינות מצדיקים להיענות לבקשה. שלישית, נקבע כי על הבדיקה המתבקשת להיות בעלת פוטנציאל לסייע בידי המורשע בדין לצורך ביסוס עילה למשפט חוזר".
לדעת ברק-ארז, יש להוסיף כעת עוד כמה מבחנים: מדוע לא ביצע הנאשם את הבדיקה בזמן המשפט המקורי, רף ההוכחה של האפשרות לשינוי התוצאה יהיה נמוך מזה שחל בבקשה עצמה, האם הנאשם טען לחפות מוחלטת או לאחריות מופחתת, השלכות הבדיקה על הקורבן ומשפחתו, ועד כמה הבקשה דחופה מבחינת החשש לאובדן ראיות.
עוד מעירה ברק-ארז: "ראוי לתת את הדעת על כך שההכרה בזכות העיון לקראת משפט חוזר (הכוללת את הזכות לעריכת בדיקות) אינה שלמה ללא הסדרה של אופן שמירתם של החומרים הרלוונטיים ובכלל זה דגימות שנשמרות במכון לרפואה משפטית".
הדברים נאמרו בהחלטתה של ברק-ארז להורות על ביצוע בדיקת רקמות בדגימות מגופתה של אורית בר-יוסף השמורות במכון לרפואה משפטית. בעלה, דודי בר-יוסף, הורשע ברצח אך טען שמדובר בהריגה, וכעת הוא מתכנן לבקש משפט חוזר. לצורך כך ביקש לערוך בדיקה של הרקמות, בנימוק שבדיקה זו עשויה להוכיח שהוא לא חנק אותה במתכוון. את בר-יוסף ייצג עו"ד אבי כהן, ואת המדינה - עו"ד אריה פטר.
