כאשר הנתבע בתביעת לשון הרע אינו מכחיש את קיומו של הפרסום הפוגע, יהיה עליו להתחיל בהבאת הראיות כדי להוכיח שהוא זכאי לאחת ההגנות הקבועות בחוק. כך קובע (יום ב', 25.8.14) שופט בית המשפט העליון,
צבי זילברטל.
לדברי זילברטל, יש חשיבות רבה לקביעת סדר הבאת הראיות, שכן כל צד רוצה להיות השני - כך שיוכל להגיב על ראיותיו של הצד שכנגד. בתביעות לשון הרע, בהן מתחיל הדיון בשאלת החבות (האם הייתה לשון הרע) ורק אחר כך נדון הנזק (אם נקבע שהייתה לשון הרע), יש היגיון בכך שהנתבע יציג ראשון את הראיות - אם אינו מכחיש את קיומו של הפרסום בגינו הוגשה התביעה.
כאשר הנתבע אינו מכחיש שהיה פרסום ואינו מכחיש שהוא אשר פרסם אותו, מסביר זילברטל, לא נותר לתובע מה להוכיח בשלב זה - שכן שאלת הנזק נדחית (אם בכלל) לשלב השני של הדיון. לכן, במצב זה יהיה על הנתבע להביא ראשון את ראיותיו, כדי לנסות ולשכנע את בית המשפט שעומדות לו ההגנות הקבועות בחוק (כגון: חסינות מפני תביעה, "אמת דיברתי" או תום לב).
זילברטל קבע, כי העיתון
מקור ראשון הוא שיתחיל בהבאת הראיות בתביעת לשון הרע שהגיש נגדו עו"ד אריה רוטר. זאת, לאחר שהעיתון לא הכחיש שפרסם את הכתבה בעטיה הוגשה התביעה נגדו, אלא רק טען שאין המדובר בלשון הרע. רוטר היה בעבר יועץ משפטי בשב"כ, ומקור ראשון טען שהוא עלול להיות "סוס טרויאני" של השב"כ בבדיקת הדלפות ממשרד ראש הממשלה שיוחסו ל
עוזי ארד, אז היועץ לביטחון לאומי.
זילברטל נמנע מלפסוק הוצאות לטובת רוטר, באומרו שלא היה מקום להעסיק שלוש ערכאות בסוגיה שהתועלת המעשית ממנה אינה רבה. את רוטר ייצג עו"ד
יאיר בן-דוד, ואת הנתבעים - עוה"ד ליהיא יבלונקה ואורי בן-שלמה.
