חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות אינם מאפשרים לזוג לסביות להביא ילד לעולם תוך שימוש בביציות של אחת מהן שיושתלו ברחמה של האחרת. כך קובע בית המשפט העליון.
בג"ץ דחה באוגוסט 2013 את עתירתן בנושא של ליאת משה ודנה גלוסקו, וכעת (18.9.14) פורסמו נימוקיהם של שבעת השופטים שדנו בעתירה. ארבעה מהם, שאת חוות דעתם העיקרית כתב
אליקים רובינשטיין, דחו אותה. את דעת המיעוט העיקרית כתבה
אסתר חיות.
התקלה של הרב הלפרין רובינשטיין אומר, כי הנימוק העיקרי לדעת הרוב הוא שהן חוק הפונדקאות והן חוק תרומת ביציות אינם חלים על המקרה הנדון. הוא דוחה את הצעתה של חיות (שתובא בהמשך), לקרוא אל תוך חוק תרומת ביציות סעיף המאפשר לוועדת החריגים לאשר תרומת ביציות במקרה הנדון. לדברי רובינשטיין, חיות מסתמכת על דבריו של הרב ד"ר מרדכי הלפרין בדיונים על החוק, לפיהם בית המשפט יוכל להתיר גם הליך שהחוק אוסר. על כך הוא אומר:
"לצערי אירעה כאן לד"ר הלפרין, שהוא רב, גינקולוג וגם משפטן, ומחבר בעל זכויות רבות בתחום הרפואה ובמיוחד בענף הפוריות, 'תקלה סימפטומטית', קרי, המחשבה הרווחת בחוגים שונים כאילו בית המשפט עושה כאוות נפשו וכחפצו; יאמר הדין את אשר יאמר, בית המשפט ילך בדרכו שלו. הדין אינו 'תוכנית כבקשתך' גם לבית המשפט, ואולי בראש וראשונה לו. פרשנות היא תפקידו של בית המשפט ולא אחת ניתן הדין לפירושים שונים, ועל בית המשפט להכריע".
רובינשטיין מוסיף: "גם אילו חוקק סעיף הסל המוצע במסגרת הצעת חוק תרומת ביציות בחוק, ולטעמי ראוי היה שייחקק, שאלה היא ואותירנה בצריך עיון, אם היה מקום להיעתר לבקשת העותרות, וזאת נוכח הבכורה הניתנת במסגרת חוק תרומת ביציות להורות פיזיולוגית על פני הורות גנטית".
פגיעה בלתי מידתית לדברי חיות, הקביעה בחוק תרומת הביציות לפיה הוא מוגבל לזוג הורים - גבר ואישה - פוגעת בזכותן של העותרות לאוטונומיה על גופן. היא קובעת: "העובדה שחוק תרומת ביציות אינו מקנה לוועדת החריגים שהוקמה במסגרתו סמכות כללית לבחון מקרים חריגים ויוצאי דופן, מוליכה אל המסקנה כי האמצעים שקבע ההסדר הכלול בחוק זה לצורך מימוש התכליות הראויות שביסוד חקיקתו, אינם מידתיים ולוקים בנוקשות ועלולים לגרום - כפי שאירע במקרה דנן - לפגיעה שרירותית בנשים אשר החוק לא התכוון כלל להגביל את זכותן להסתייע בטכנולוגיה הרפואית הרלוונטית לצורך הולדת ילד".
בשל כך, אומרת חיות, "לוקה החוק באי-קיומו של אמצעי מידתי שפגיעתו בזכויות היסוד פחותה". לדעתה, ניתן לתקן את חוסר החוקתיות בכך שבית המשפט יקרא לתוך החוק "סעיף נוסף לפיו תוסמך ועדת החריגים שכונן החוק, לאשר שאיבת ביציות, הקצאתן והשתלתן בגופה של אישה נתרמת, אם סברה הוועדה כי בנסיבות העניין קיימים טעמים חריגים ומיוחדים המצדיקים זאת".
לא דרך התקנות ארבל סברה, כי חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות אינם חלים על המקרה הנדון, ולכן יש להחיל עליו את ההסדר החוקי הקיים ולאפשר את ההפריה מכוח תקנות בריאות העם. רובינשטיין דוחה גם עמדה זו:
"סעיף ההגדרות בתקנות מבחין בין הליך של 'נטילת ביצית' שעניינו הוצאת ביציות מאשה והשתלתן בגופה שלה, לבין הליך של 'תרומת ביצית' שעניינו נטילת ביצית מאשה והשתלתן בגופה של אישה אחרת. תקנה 3 קובעת כי נטילת ביציות תיעשה אך ורק 'למטרה של הפריה חוץ גופית והשתלתה לאחר הפרייתה', נמצאנו למדים כי לא ניתן להחיל את הליך הנטילה המתייחס להליך הפריה חוץ גופית של אישה אחת בלבד, ביחס להליך הפריה חוץ גופית הדדית המבוקש על-ידי העותרות".
הנשיא
אשר גרוניס, המשנה לנשיא
מרים נאור והשופט
סלים ג'ובראן הסכימו עם רובינשטיין. השופט
חנן מלצר הסכים עם חיות. יצוין, כי המדינה הודיעה שהיא תאפשר לעותרות לעבור את ההליך בחו"ל, אך הן אמרו שההצעה אינה מעשית. את העותרות ייצגו עוה"ד יהודה רסלר ואמיר רוזנקרנץ; את המדינה ייצגו עו"ד נחי בן-אור ודנה בריסקמן; ואת הכנסת - עו"ד גור בליי.
