בג"ץ ביטל את חוק המסתננים המתוקן

בג"ץ ביטל (יום ב', 22.9.14) את חוק המסתננים המתוקן ופסל את הסעיף המאפשר לכלוא אותם למשך שנה ללא משפט. בג"ץ פסל בעבר את החוק כאשר אפשר לכלוא אותם לשלוש שנים, אמר במפורש שיאשר חוק שפגיעתו תהיה פחותה - אך כאמור פסל גם את החוק המתוקן. ההחלטה התקבלה בידי המשנה לנשיא, מרים נאור, והשופטים סלים ג'ובראן, עדנה ארבל, אסתר חיות, יורם דנציגר ועוזי פוגלמן. הנשיא אשר גרוניס והשופטים ניל הנדל ויצחק עמית סברו שיש לאשר את החוק המתוקן. בג"ץ קבע, כי במקום ההסדר שבוטל יבוא ההסדר הקבוע בחוק הכניסה לישראל, דהיינו: מעצר של עד חודשיים.

בלי הרחקה אין משמורת

פוגלמן, שכתב את חוות הדעת העיקרית, אומר, כי ספק אם מטרתו של התיקון - להביא להרחקת המסתננים - מוגשמת באמצעותו, שכן בפועל לא מרחיקה כיום המדינה את הבאים מסודן ואריתריאה, שהם רובם של המסתננים. הוא אומר, כי החזקתם במשמורת שלא כעונש על מעשה כלשהו שביצעו, מהווה פגיעה קשה ובלתי מידתית בזכויותיהם: בזכות לכבוד, בזכות לחרות, בזכות לפרטיות - ופוגעת בצורה קשה באוטונומיה שלהם לנהל את חייהם. פוגלמן מדגיש: "זהו הכלל שהתגבש בפסיקתנו, ואין בלתו: החזקה במשמורת מחייבת קיומו של הליך הרחקה אפקטיבי. כדי לשלול חרותו של אדם במטרה להרחיקו, אין די בהצהרה כללית כי בכוונת המדינה לעשות כן. נדרשת פעילות עקבית שתכליתה לגבש במהירות הראויה אפיק לגירוש. "על סעיף חוק המסמיך אדם להורות על החזקתו במשמורת לתקופה ארוכה של מאן דהוא לשם גירושו (בשונה מפרקי הזמן המוגבלים שבחוק הכניסה לישראל) ליתן ביטוי לקשר שבין הליך ההרחקה לבין ההחזקה במשמורת; עליו להטיל על המדינה את הנטל להביא לבחינה עיתית את עניינו של המוחזק, בחינה שתכליתה לוודא שאדם אינו נותר במשמורת שעה שהמדינה שוקטת על שמריה ואינה עושה דבר כדי להרחיקו; ועליו לכלול עילת שחרור מתאימה למקרה שבו אין היתכנות להרחקה". מאחר שכאמור מדובר במי שהמדינה החליטה שלא להרחיקם - אין מקום להחזקתם במשמורת.

הכבוד אינו הולך לאיבוד

שבעה שופטים החליטו גם להורות על ביטולו של פרק ד' לחוק למניעת הסתננות, המסדיר את הקמתו והפעלתו של מרכז השהייה למסתננים "חולות". המתקן ייסגר בעוד שלושה חודשים. הכרזת הבטלות ביחס לסעיף המחייב מסתננים להתייצב לרישום נוכחות שלוש פעמים ביום תיכנס לתוקפה כבר השבוע (24.9.14), וביחס לסעיף המקים סמכות להעביר מסתנן ממרכז השהייה למשמורת - היא תיכנס לתוקפה ב-2.10.14. דעת הרוב הייתה של נאור, ארבל, ג'ובראן, חיות, דנציגר, פוגלמן ועמית. גרוניס והנדל סברו בדעת מיעוט, כי יש לבטל רק את ההוראה המחייבת את השוהים במרכז השהייה להתייצב לרישום נוכחות גם בשעות הצהריים. בהקשר של "חולות" אומר פוגלמן, כי הפגיעה היא בלתי חוקתית משום שאין הגבלה על משך הזמן בו ניתן להחזיק בו מסתננים. גם אם מדובר לכל היותר בשלוש שנים, עדיין מדובר בתקופה משמעותית מאוד, ומי שמסיים אותה - אינו אותו אדם שהחל אותה. מדובר ב"פגיעה גרעינית בליבת הזכות לחרות ובליבת הזכות לכבוד", אומר פוגלמן. עוד הוא מציין, כי מיקומו של המתקן בנגב והחובה להתייצב לספירה שלוש פעמים ביממה, הופכת למעשה את "חולות" למתקן סגור. פוגלמן ממשיך ואומר, כי העובדה שהמתקן מופעל בידי שירות בתי הסוהר, מחריפה את הפגיעה בזכויותיהם של השוהים בו. הוא גם קובע, כי קיים חוסר חוקתיות באפשרות לכלוא מסתנן במתקן ללא משפט למשך שנה בגין עבירות שונות. פוגלמן מדגיש: "מסתננים אינם מאבדים מזכותם לכבוד כמלוא הנימה אך בשל כך שהגיעו למדינה בדרך לא דרך. אין הם משילים את כבודם בהיכנסם למשמורת או למרכז השהייה, והזכות לכבוד עומדת להם במלוא עוזה גם אם הגעתם למדינה נעשתה בדרך של הגירה בלתי מוסדרת. כבודם אסור בפגיעה והם זכאים להגנה עליו". התמונה הכוללת לגבי "חולות", מסכם פוגלמן, היא של "פגיעה קשה מנשוא בזכויות היסוד שלו, ובראשן בזכות לחרות ובזכות לכבוד". בג"ץ דחה פה אחד עתירה שהוגשה בטענה שהמדינה אינה עושה די הצורך כדי לשמור על שלומם של תושבי דרום תל אביב כאשר המסתננים מגיעים לאיזור. על עתירה זו אומר פוגלמן, כי דינה להידחות משום שהסתמכה על החקיקה שבוטלה, אך לצד זאת - על הרשות המחוקקת והרשות המבצעת להידרש למצוקתם של תושבי האיזור. פוגלמן מסכם באומרו, שהירידה החדה במספר המסתננים מהווה הזדמנות לחשיבה מחודשת על האמצעים לטיפול בבעיה ולגיבוש פתרון מקיף בראייה רוחבית. מדובר בסוגיה סבוכה וגם אנושית, בידי המחוקק פתרונות רבים והוא חייב לבחור באלו שישקפו את האיזון בין טובת הכלל לטובת הפרט, ושהפגיעה בזכויות אדם בעטיים תהיה מידתית. את ארגון איתן, שעתר בנוגע לתושבי דרום ת"א, ייצג עו"ד דורון טאובמן. את העותרים נגד החוק - שני מהגרים ושישה ארגונים - ייצגו עוה"ד עודד פלר, יונתן ברמן, ענת בן-דור, אלעד כהנא, אסף וייצן ואסנת כהן-ליפשיץ. את הכנסת ייצג עו"ד גור בליי, ואת המדינה - עוה"ד יוכי גנסין, רן רוזנברג, יצחק ברט ונועם מולה.