בחינת השאלה האם לאדם הייתה "אפשרות סבירה" להגיש תביעת נזיקין נגד המדינה בתוך תקופת ההתיישנות, תיעשה במשקפיים סובייקטיביות של יכולתו-שלו, ולא במשקפיים אוביקטיביות של יכולת כללית. כך קובע (2.10.14) בית המשפט העליון.
בית המשפט העליון נדרש לראשונה למשמעותו של סעיף ההתיישנות בתיקון 4 לחוק אחריות המדינה בנזיקין. התיקון כולו בא לצמצם את האפשרות לתבוע את המדינה בגין פעולות כוחות הביטחון, במיוחד ביהודה ושומרון ובעזה. סעיף ההתיישנות קובע:
"לא ידון בית המשפט בתובענה שהוגשה לאחר שחלפו שנתיים מתאריך המעשה נושא התובענה, ואולם רשאי בית המשפט, אם שוכנע כי לא הייתה בידי התובע אפשרות סבירה להגיש את תביעתו בתוך התקופה האמורה, להאריך את התקופה בתקופה נוספת שלא תעלה על שנה אחת; היה התובע קטין בתאריך המעשה, תקופת ההארכה כאמור לא תעלה על שלוש שנים". השאלה שנדונה הייתה מהי "אפשרות סבירה".
גישה ליברלית יותר לקטינים השופט
חנן מלצר אומר: "נקודת המוצא הלשונית לפרשנות המונח 'אפשרות סבירה' היא - היווצרותן של נסיבות שבמסגרתן יכול האדם הסביר לפנות לערכאות. במסגרת בחינה זו יש לתת את הדעת לנסיבות המקרה, הן ה'פנימיות' והן ה'חיצוניות', שהרי
מבחן הסבירות הינו 'מבחן אוביקטיבי המתחשב בנסיבות המיוחדות של האירוע'.
"...לא מדובר על תקופה שבה ניתנה הזדמנות סבירה אחת לכל הפחות להגשת התביעה, אלא שיש צורך להסתכל על התקופה כולה בצורה מיצרפית ולהסיק האם ייצרה התקופה עצמה, כמכלול, אפשרות סבירה להגשת התביעה. במילים אחרות, המונח 'אפשרות סבירה' 'משועבד' לתקופה, ולא עומד לפרשנות בצורה מנותקת הימנה". כיוון שכך, אם בתוך התקופה כולה יכול היה התובע להגיש את התביעה רק בחלון זמן צר אחד, אין לומר שהייתה לו אפשרות סבירה לעשות זאת.
לדעת מלצר, יש להעניק לסעיף זה פרשנות ליברלית כאשר מדובר בקטינים שהם הנפגעים והתובעים, וזאת משלוש סיבות: למנוע מצב בו ההתיישנות תחול לפני שהקטין עמד על דעתו; זכות הגישה לערכאות מחייבת פרשנות מצמצמת יחסית של מגבלת ההתיישנות; ויש להגן במיוחד על זכויותיהן של אוכלוסיות מוחלשות.
מחלוקת על התוצאה המעשית השופט
יצחק עמית מוסיף: "הנטל על התובע לשכנע כי במהלך כל התקופה, כמכלול, לא עמדה בפניו אפשרות סבירה להגיש את תביעתו לבית המשפט. לשם כך, על התובע להראות כי נבצר ממנו כלל לפעול (למשל, עקב מצבו הרפואי הקשה), ולחלופין, על התובע לפרט ולהציג בפני בית המשפט את הפעולות בהן נקט כדי לנסות להגיש את תביעתו, ואשר עקב הנסיבות האוביקטיביות שלא היו בשליטתו, נמנע ממנו לעשות כן לאורך התקופה". השופט
אליקים רובינשטיין הסכים עימו.
עם זאת, השופטים היו חלוקים לגבי התוצאה האופרטיבית של התיק בו הועלתה הסוגיה: תביעתו של מאזן סעיד אחמד ח'שאן לפיצוי, לאחר שנפצע בשנת 2003 מירי חיילי צה"ל ליד ג'נין, בהיותו בן 14. מלצר סבר שיש לקבל את ערעורו של ח'שאן על דחיית תביעתו בשל התיישנות, משום שלא הייתה לו אפשרות סבירה להגיש אותה בזמן. עמית ורובינשטיין קבעו בדעת הרוב, כי היו די הזדמנויות כאלו ולכן בדין נדחתה התביעה. את ח'שאן ייצג עו"ד מוחמד מחאגנה, ואת המדינה - עו"ד דקלה שלו-אמסלם.
