חולה הפועל בניגוד לעצתו של רופאו, יידרש להרים נטל הוכחה כבד מהרגיל אם יתבע את הרופא בשל נזקים שגרם לו מעשה זה. בית המשפט אף עשוי להטיל על החולה אשם תורם משמעותי במקרה כזה. כך קובע (יום ג', 4.11.14) בית המשפט העליון.
השופט
יצחק עמית אומר: "המלצה של רופא על טיפול מסוים, ואפילו טיפול חריג ודרסטי, אינה פוטרת אותו מחובת הגילוי וההסבר, אף אם המטופל לא שעה להמלצתו המוצדקת, שאז ענייננו באי הסכמה (להמלצה) שלא מדעת. אולם להתנהגות המטופל עשויה להיות השלכה הן על נטל הראיה והן על נטייתו של בית המשפט לייחס אשם תורם למטופל".
לדבריו, "לדחיית המלצה לא שגרתית של הרופא על-ידי המטופל יש השלכות. במישור הראייתי - בנטל הוכחה מוגבר המוטל על המטופל להראות כי לא קיבל הסבר להמלצה. במישור המהותי - בנטייה לייחס אשם תורם למטופל גם אם ההסבר להמלצה לקה בחסר".
בית המשפט העליון קיבל את ערעורה של קופת חולים מאוחדת וביטל את חיובה לפצות בני זוג על לידת תינוק הסובל מ-100% נכות בשל שיתוק מוחין. האם נכנסה להריון למרות שהשתמשה בהתקן תוך-רחמי והרופא המליץ להורים לבצע הפלה. ההורים התייעצו עם
הרב מרדכי אליהו, והחליטו להמשיך את ההריון. לטענתם. הרופא לא הסביר להם את הסכנות הכרוכות בלידה מוקדמת אלא רק את הסכנות הכרוכות בהמשך ההריון.
חובת הגילוי של הרופא בית המשפט המחוזי קיבל טענה זו, אך בית המשפט העליון הפך את המסקנה בציינו שהיא מבוססת בעיקרה על היגיון ולא על ממצאי עובדה. עמית אומר, כי סביר יותר להניח שהרופא הסביר להורים מה תהיה המשמעות של לידה מוקדמת, הן לנוכח הפרטיקה המקובלת, הן מכוח ההיגיון (לא סביר שהמליץ על הפלה בלא לתת מידע זה), הן לנוכח העובדה שמדובר בהורים משכילים שהבינו שבפניהם החלטה קשה במיוחד, והן לאור העובדה שכאשר הוכנסה האישה ללידה מוקדמת - היא התחננה לנסות ולהאריך את ההריון ככל האפשר.
עמית מדגיש, כי על הרופא מוטלת חובת גילוי לא רק לגבי תוצאות הפעולה עליה הוא ממליץ, אלא גם לגבי תוצאות ההימנעות ממנה. כאמור, עמית מגיע למסקנה שבמקרה הנוכחי מילא הרופא את חובת הגילוי. לצד זאת הוא אומר, כי אילו היה מחליט אחרת - היה מטיל על ההורים אשם תורם נכבד, משום שהם שהחליטו להתעלם מעצתו של הרופא. עוד אומר עמית, כי גם אין קשר סיבתי בין הייעוץ הרפואי לבין נכותו של התינוק, שכן ההחלטה להמשיך בהריון נבעה מההתייעצות עם הרב אליהו ולא מהמידע הרפואי, כאשר להורים ברור שסמכותו של הרב היא תורנית-רוחנית ולא רפואית.
בהקשר זה מדגיש עמית: "גם רב, גדול בתורה ובהלכה ככל שיהיה, אינו רופא ואינו מהנדס. מי שפונה לרב על-מנת לקבל עצה-הנחיה-המלצה בעניינים מובהקים של מקצוע, כמו הנדסה או רפואה, צריך לדעת כי דברי הרב אינם במישור המקצועי הטהור, והם מערבים שיקולים שבאמונה ובהלכה. לכן, אין לבוא בטרוניה לרב אליהו ז"ל - שהלך לעולמו בשנת 2010 וקולו לא נשמע במשפט - על עצתו-הנחייתו להורים. מי שנשמע לעצת רב בעניין שברפואה, כפי שעשו ההורים במקרה דנן, אמור לדעת ולהבין כי האחריות נעצרת אצלו, ולא אצל הרב, שהרי הרב אינו רופא וממילא שיקוליו אינם רפואיים גרידא".
אשם תורם נכבד השופט
נעם סולברג הסכים עם עמית והעיר לסיום: "משנמחקה הודעת צד ג' ששלחה קופת חולים מאוחדת אל הרב שעל עצתו-הנחייתו הסתמכו ההורים, לא נתלבנו עד תום פרטי דבריו. ממילא, לא נתמקד בו, אך באופן כללי מן הראוי לזכור ולהזכיר את דברי אבטליון במסכת אבות 'חכמים היזהרו בדבריכם', ממילא גם - רבנים בעצותיכם".
המשנה לנשיא,
מרים נאור, סברה בדעת מיעוט שיש לדחות את הערעור, באומרה שפסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס על ממצאי מהימנות ואין מקום להתערבות של ערכאת הערעור. לדבריה, מדובר במקרה גבולי ואילו הייתה היא יושבת במחוזי - הייתה דוחה את התביעה. אך מאחר שמדובר בערכאת ערעור, אין מקום להתערבות. בשולי הדברים מציינת נאור: "בנסיבות המקרה דנן ראוי היה לדעתי להטיל על ההורים אשם תורם משמעותי".
עמית המליץ לקופ"ח מאוחדת לנהוג לפנים משורת הדין ולא לדרוש מההורים להחזיר את מלוא הסכום שנפסק לטובתם. את הקופה ייצגו עוה"ד דורון איצקוביץ והגר הראל, ואת ההורים - עו"ד אהוד כליף.
