שופטי המיעוט בעניינו של מוצטפא דיראני -
סלים ג'ובראן,
יורם דנציגר ו
ניל הנדל - סברו (15.1.15) שאין למחוק על הסף את תביעתו נגד המדינה, בעיקר בשל חשיבותה של זכות הגישה לערכאות.
ג'ובראן - שהיה בדעת הרוב בפסק הדין המקורי - אומר שמחלוקתו העיקרית עם הנשיא היוצא
אשר גרוניס היא בשאלה האם חוק
כבוד האדם וחרותו מאפשר במקרה זה לפגוע בזכות הגישה לערכאות. לדעת ג'ובראן, אין חוק המאפשר פגיעה כזו - שכן קליטת הכלל "אין מבררים תביעתו של אויב" למשפט הישראלי נעשתה בפסיקה ולא בחקיקה - ולכן לא מתקיים התנאי הראשון בפסקת ההגבלה: קיומו של חוק המאפשר את הפגיעה בזכות היסוד. "לעמדתי, זכות הגישה לערכאות בעלת מעמד רם ומשקל כבד יותר בנסיבות המקרה מאשר אינטרס מניעת הסיוע לאויב, ולכן גוברת עליו", סבור ג'ובראן.
עוד מתייחס ג'ובראן לאפשרות של החלת הכלל באמצעות הסעיף בחוק כבוד האדם, הקובע שאין בו כדי לפגוע בדינים שקדמו לו, ולדעתו התשובה שלילית. "פרשנות כזו של המונח 'דין' הקבוע בפסקת שמירת הדינים עלולה להרחיב הרחבה יתרה את הפגיעה בזכויות הפרט מכוח דין שקדם לחקיקת חוק היסוד. זאת ועוד, פרשנות זו אינה עולה בקנה אחד עם סמכותו של בית המשפט לבחון את הלכותיו שלו, ולסטות מהן", הוא אומר.
ג'ובראן דוחה גם את החשש שמא זכייתו האפשרית של דיראני בתביעתו תחזק את חיזבאללה, ומזכיר שעל-פי החוק - כל פיצוי שייפסק לטובתו יופקד בידי נאמן עד סיומו של מצב הלחימה בין ישראל לבין הארגון. ואילו "התעמולה התקשורתית אשר המשיב עלול לקיים ככל שיזכה בתביעה, הייתה יכולה להתקיים בכל מקרה שבו אויב זוכה בתביעה כנגד המדינה, גם אם הוא עדיין מוחזק בשטחה. והרי הכל מסכימים כי אם המשיב היה עדיין מוחזק בשטח המדינה - התביעה הייתה יכולה להמשיך להתברר, גם אם תוצאתה הייתה לרעתה של המדינה.
"...זאת ועוד, ככל שיימצא שטענותיו של המשיב אינן נכונות, הרי שלא יהיה בעצם ניהול ההליך כדי לקצור הישגים תקשורתיים למשיב, אלא למדינה. דומה כי דווקא הימנעות מבירור טענות האויב עלולה לקצור לו הישג תקשורתי, ולייצר את הרושם כאילו יש בהן ממש, גם אם בירור מלא שלהן היה מוביל למסקנה שהן נטענו בעלמא (וברמה המעשית, אפשר שבירורן של תביעות מסוג זה בישראל יכול להשליך גם על השאלה האם ערכאות בינלאומיות ידונו בתביעה)".
שערים פתוחים דנציגר אומר: "מן הראוי שתצא אמירה חדה וברורה מבית המשפט העליון של מדינת ישראל לפיה, ככלל, שערי הצדק בישראל פתוחים בפני כל אדם באשר הוא אדם, וזאת, שעה שמונחות לפניו סוגיות מורכבות הנוגעות בזכויות אדם ונובעות ממערכת עובדתית שערכאות שיפוטיות במדינות העולם הנאור טרם התמודדו עימן וטרם הכריעו בהן. דווקא במקרים כגון דא אל לנו להירתע מלהיות, עם כל הצניעות, אור לגויים". לדעתו, המחוקק ובית המשפט העליון כבר הכירו בזכותו של נתין מדינת אויב לתבוע במדינת ישראל אף כאשר הוא אינו שוהה בשטחה.
דנציגר מוסיף: "בית משפט זה פתח בעבר שעריו בפני הנבזים והמסוכנים שבפושעים ולטעמי על שעריו להישאר פתוחים כדי שיוכלו לתבוע סעד על פגיעה בזכויותיהם. זאת, בייחוד כאשר בענייננו המשיב הגיש תביעה למיצוי זכויותיו לשלמות גופו ונפשו שנפגעו לכאורה במדינת ישראל בהיותו כלוא בשטחה, ולצורך כך שאלת השתייכותו לארגון או מדינה שהם בבחינת אויבי מדינת ישראל, אף אם הוא עצמו עסק או עודנו עוסק בפעילות נגד ישראל, אינה מעלה ואינה מורידה.
"השאלה העומדת לפתחנו היא האם אין מקום לבירור ממצה בבית משפט של מדינת ישראל של טענותיו של המשיב באשר למעשים שפגעו לטענתו פגיעה קשה בזכויותיו נכונים הם. דווקא עוצמתה המוסרית של מדינת ישראל, היא שצריכה לדכא את התחושות והרגשות הקשים הנובעים מבירור ענייניהם של אויביה".
הנדל מסכים עם גרוניס שמלחמה בטרור אף היא מלחמה, אך לדעתו "אין לבדוק את התאמת הכלל עתיק היומין רק למציאות העובדתית, אלא גם למציאות הנורמטיבית. עובדתית, קרי הרחבת התנאי של קיומה של מלחמה גם לקיומו של סכסוך מזוין ממושך. נורמטיבית, כלומר - הרחבת הכלל האנגלי על-פי ערכי השיטה גם על נסיבות המקרה שבפנינו".
לדעת הנדל, יש לפרש את הכלל על-פי רוחו של חוק יסוד כבוד האדם, ולאור זאת אין להחילו על המקרה של דיראני, וזאת מכמה נימוקים. ראשית, זכות הגישה לערכאות היא בעלת מעמד חוקתי גבוה ביותר, והכלל האנגלי נקבע מאות שנים לפני הפנמתה של חשיבות זו. שנית, לא מדובר באפשרות בשלב זה של תשלום פיצוי אפילו אם התביעה תתקבל. שלישית, בשל טענותיו הקשות של דיראני נגד חוקריו - יש חשיבות בבירור האמת. רביעית, התביעה הוגשה כדין ודיראני אף העיד בטרם שוחרר, ולכן המצב שונה מזה של תביעה שטרם הוגשה.
הנדל מסכם: "אכן מדובר באויב מר שבכוונתו לפגוע במדינת ישראל. אך לא יהיה זה נכון לשקול את העניין מנקודת מבטו. השאלה היא מהם ערכי החברה. לתפיסתי חשוב שבירור התביעה ייעשה על-מנת להראות שגם במקומות האפלים המדינה שומרת על מחויבותה לדין ולמשפט. במובן זה הבירור הוא חלק מהאינטרס הישראלי".
