ישראל ביתנו תוכל לחלק את הגיליון המיוחד של המגזין הצרפתי "שרלי הבדו" שיצא לאחר הרצח במערכת העיתון. כך קובע (יום ד', 25.2.15) בית המשפט העליון. השופטים נעם סולברג ואסתר חיות קיבלו את עתירת המפלגה נגד החלטתו של יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, סלים ג'ובראן, לאסור את חלוקת העיתון בנימוק שמדובר במתנה אסורה ומחשש לפגיעה ברגשות המוסלמים. נשיאת בית המשפט העליון, מרים נאור, סברה בדעת מיעוט, כי ניתן לחלק רק את העמוד הראשון והאחרון של הגיליון. על שער הגיליון המיוחד איור של מוחמד כשהוא דומע ומחזיק שלט עליו כתוב: je suis charlie ובראש העמוד נכתב: CHARLIE HEBDO ו- TOUT EST PARDONNE'. ישראל ביתנו הודיעה שתחלק את העיתון לאחר שרשת סטימצקי חזרה בה מכוונתה למכור אותו בחנויותיה מחשש לתגובות אלימות. ישראל ביתנו ביקשה לחלק את העיתון בתוך עטיפה שעליה נכתב: "אחמד טיבי לא רוצה שתראו את זה. אחמד טיבי גם לא מכיר בישראל כמדינה יהודית. אנחנו כן. ניירות לא הורגים. טרור כן. תכל'ס ליברמן. ישראל ביתנו". על העטיפה נכתבו גם בכתב קטן הסברים על אודות הגיליון ואירוע הטרור המדובר, ועוד נכתב: "ח"כ מחמוד גנאים מהרשימה הערבית המאוחדת איים על ראש הממשלה שהפצת העיתון בישראל תפגע ברגשותיהם של המוסלמים"; "איש לא יכול לדמיין את התוצאות"; "אנחנו פה כדי להגיד לגנאים וחבריו: אנחנו לא ניכנע לאלימות, אנחנו לא נכנעים לטרור".

ביקורת נדירה על ג'ובראן

בהתייחסו לקביעתו של ג'ובראן לפיה מדובר במתנה אסורה, אומר סולברג: "לא בטובת הנאה חומרית עסקינן. הגיליון המיוחד של המגזין הריהו ביטוי, מלל, איור. חופש הביטוי נמצא במוקד העניין. המגמה היא לחלק בפרהסיה את המגזין, בתגובה לניסיון למנוע את הפצתו. העותרים עומדים על דעתם לגבי המסר שהם מבקשים להעביר לציבור, ומצהירים בשער בת-רבים על התנגדותם 'באופן עקרוני ונחרץ, לכפייה של דעות וערכים באופן כוחני ואלים'. זוהי תעמולת הבחירות שלהם, ומכאן רצונם לחלק את הגיליון המיוחד... אכן, אין מתנות-חינם, לגיליון המיוחד יש ערך כלכלי, עלותו כ-3 יורו; אך המחיר הוא שולי. לא במחיר נעוץ המניע לחלוקה. המניע נעוץ בחופש הביטוי הפוליטי". בפיו של סולברג ביקורת נדירה על ג'ובראן: גישתו ש"אם יש ספק – אין ספק", סותרת את אמת-המידה שאימץ בית המשפט העליון מאז שנות ה-50 ועד ימינו, "לפיה יסוג חופש הביטוי מפני ערך מוגן אחר (בענייננו – טוהר הבחירות ושוויון בין המפלגות) רק בהתקיים הסתברות 'קרובה לוודאי' לפגיעה ממשית בו... המבחן 'אם יש ספק – אין ספק' שהדריך את יו"ר ועדת הבחירות, קרי, שדיינו בספק פגיעה בטוהר הבחירות, בשוויון בין המפלגות ובמניעת השפעה בלתי-הוגנת על הבוחר, לצורך הסגתו המלאה של חופש הביטוי, חורג מגישתו העקבית של בית משפט זה; אין בו איזון ולא מידתיות. אין הצדקה למנוע מחופש הביטוי הפוליטי את המעמד החוקתי הראוי לו". בנוגע לטענה בדבר פגיעה ברגשות המוסלמים אומר סולברג, כי מאחר שנימוק כזה אינו קבוע בחוק כשיקול שיכול להפעיל יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, הרי שממילא אין לו אפשרות להוציא צו על בסיסו.

מבחן התכלית הדומיננטית

חיות הסכימה עם התוצאה אליה הגיע סולברג, אך לא עם נימוקיו. לדבריה, יש לחשוש ממדרון חלקלק של הענקת מתנות במסווה של תעמולת בחירות, ומבחן הוודאות הקרובה שהציע סולברג אינו עונה על חשש זה. חיות מציעה במקומו את מבחן התכלית הדומיננטית: "האם התכלית הדומיננטית היא להשפיע על רצונו החופשי של הבוחר באמצעות הענקת דבר מה בעל ערך, או שמא רצונו של המעניק הוא להשפיע על הבוחר באמצעות המסר הכרוך בעצם ההענקה, בבחינת 'המדיום הוא המסר'. "...הנטל מוטל על המבקש להראות כי יש להחריג את ההענקה הקונקרטית מגדר האיסור על ניהול תעמולה הקשורה במתן מתנות. מבחן עזר אפשרי לאיתור התכלית הדומיננטית הוא המבחן לפיו תיבחן השאלה האם המסר התעמולתי אותו מבקשת רשימה להעביר ניתן להעברה בדרך אפקטיבית אחרת, שאם כך קשה אולי להלום את הטענה לפיה הענקת החפץ נועדה כתכלית דומיננטית להעברת המסר התעמולתי". במקרה הנדון, המסר העיקרי הוא עצם חלוקת המגזין, ולכן יש להתיר אותה - אומרת חיות. נאור סברה בדעת מיעוט, כי שוויה של מתנה אינו רלוונטי להחלטה האם מותר להעניק אותה כתעמולת בחירות. "בענייננו, ניתן לדעתי לנטרל את האפקט הבעייתי על-ידי הוצאת תוכנו של הגיליון המיוחד וחלוקת העמודים הראשון והאחרון בלבד. בעמודים אלה מצוי ליבו של המסר שביקשו העותרים להעביר, ואין בהם את הערך הכלכלי הגלום בגיליון המיוחד כולו", היא אומרת. את ישראל ביתנו והשר אביגדור ליברמן ייצג עו"ד יואב מני; את ועדת הבחירות ייצגו עוה"ד דין ליבנה ונעמה שחל; את ח"כ אחמד טיבי ייצגו עוה"ד אוסאמה סעדי ועאמר יאסין; ואת היועץ המשפטי לממשלה - שתמך בעותרים - ייצגו עוה"ד מיטל בוכמן-שינדל ונועם מולה.