נאור: קשה להוכיח קשר בין אחוז החסימה לתוצאות

מי שירצה להוכיח לאחר הבחירות הקרובות שקיים קשר סיבתי בין תוצאותיהן לבין העלאת אחוז החסימה, וכתוצאה מכך יבקש מבג"ץ לבטל את ההעלאה, יעמוד בפני משימה לא פשוטה. כך אומרת (יום ה', 12.3.15) נשיאת בית המשפט העליון, מרים נאור. בג"ץ פרסם את נימוקיו לדחיית העתירות נגד העלאת אחוז החסימה מ-2% ל-3.25%, כך שגודל סיעה מינימלית יהיה ארבעה חברי כנסת. העתירה נדחתה ברוב קולותיהם של הנשיא דאז אשר גרוניס, נאור, המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין, והשופטים חנן מלצר, יורם דנציגר, אסתר חיות, ניל הנדל ועוזי פוגלמן, מול דעת מיעוט של השופט סלים ג'ובראן. השופטים ציינו שאינם סוגרים את הדלת בפני העלאת הנושא שוב לאחר הבחירות, אם כי עמדתה של נאור ברורה. לדעתה, העלאת האחוז היא חוקתית ומידתית, שכן שיפור המשילות הוא מטרה ראויה. עוד היא מציינת, כי הכנסת הסתמכה על מומחים, ומי שיבקש לתקוף הסתמכות זו - יצטרך להוכיח שהתוצאה היא בלתי סבירה. נאור מסכימה שניתן יהיה לעתור שוב לאחר הבחירות, כי "מדובר בעניינים לגביהם יש צורך בניסוי וטעייה. אין זה בלתי אפשרי, כי מעבר לפגיעה המובנית בשוויון הנגרמת מעצם העלאת אחוז החסימה, הפגיעה שתיווצר בפועל לאחר יישום התיקון בעקרון הייצוג או אף בשוויון עצמו, תהיה בלתי מידתית". עם זאת, היא מוסיפה "במאמר מוסגר שלא בהכרח פשוט להוכיח קשר סיבתי בין תוצאות בחירות לבין שינוי אחוז החסימה, אך לא נקדים את המאוחר".

גרוניס: "נציגות כנוכחות"

גרוניס, אשר כתב את דעת הרוב העיקרית, אומר, כי לא כל גריעה מהשוויון בבחירות היא פגיעה בשוויון העומד ביסודן, ולכן יש להוכיח שהעלאת אחוז החסימה פוגעת בעיקרון של "קול אחד לכל אחד" או בשוויון הסיכויים בין הרשימות - ורק אז יהיה מקום להתערבות שיפוטית. לדעת גרוניס, "ליבו של עיקרון הייצוג במובנו החוקתי איננו בפן האידיאולוגי-רעיוני. אני סבור, כי הדגש הוא בעיקר על 'נציגות כנוכחות' - יצירת התנאים לייצוג על בסיס מאפיינים אינדיווידואליים-גנריים או מאפייני השתייכות קבוצתית, ולא על בסיס רעיונות". לאור זאת, הוא מוסיף, קיימת "חובה עקרונית לקיים שיטת בחירות שתאפשר ייצוג של מיעוטים בכנסת. חשיבות ייצוגם של מיעוטים בבית הנבחרים נטועה בצורך ביצירת חסמים מפני עריצות הרוב הנמצא בשלטון. כאשר רגליה של קבוצת אזרחים השייכת למיעוט מודרות מבית הנבחרים, קולה עלול שלא להישמע במוסדות השלטון ועל כן קל יותר לפגוע בזכויות היסוד ובאינטרסים שלה". לצד זאת, יש חשיבות גם להגברת המשילות. גרוניס אומר, כי טרם הגיעה השעה לדון בהעלאת אחוז החסימה, שכן יש צורך בתשתית עובדתית שתיוודע רק לאחר הבחירות הקרובות. השאלה העיקרית המצריכה הכרעה היא האם השינוי פוגע בשוויון הסיכויים של הרשימות המתמודדות, וכאמור לא ניתן לענות עליה בלא נתונים עובדתיים - ונתוני עבר אינם נותנים מענה מספק. לאור זאת קבע גרוניס, כי ניתן יהיה לשוב ולבחון את הסוגיה לאחר הבחירות.

להכיר במעמד הערבים

רובינשטיין אומר: "ברי כי חלק מיוזמי התיקון האמינו בתמים בשיפור המשילות הפגומה במדינתנו, שעל חוליה קשה לחלוק, על-ידי העלאת אחוז החסימה - ובאמצעותו צמצום מספר המפלגות, מתוך כפיית רסיסי מפלגות הר כגיגית להתאחד; ובכך ראו המציעים לצמצם את כוח המיקוח הפוליטי, שיש המכנים סחטנות, של רשימות קטנות. ייתכן, כאמור, כי היו בכך מי שגם ראו הזדמנות לפגוע בייצוג המיעוט הערבי". בשל חשש זה נטה רובינשטיין לקבל את העתירות, אך השתכנע לבסוף שלא נפל פגם בחוקיות התיקון ושטרם הגיעה השעה לבחון את השלכותיו. לצד זאת מדגיש רובינשטיין את חשיבות ייצוג המיעוטים בכנסת, ואומר גם הוא שניתן יהיה לבדוק זאת לאחר הבחירות. לעומת נאור אומר מלצר, כי גישתו "ליברלית יותר באשר לאפשרות פסילה עתידית של התיקון". לדעתו, התיקון לא בהכרח משקף "גישה דמוקרטית-ליברלית ראויה, או שכוונת יוזמי התיקון הייתה כל-כולה עניינית, אלא רק שלעת הזו - קשה לומר שהעותרים הצליחו להראות שאין התיקון חוקתי", ולכן יש לדחות את העתירה. לדעת הנדל, שיעור העלאת אחוז החסימה - מ-2% ל-3.25% - הוא מתון, ולכן "הכרעה כזו מצויה במתחם החוקתי, שאינו מצדיק התערבות על-ידי בית המשפט הגבוה לצדק". לצד זאת הוא אומר, כי יש "להכיר במעמד המיוחד של המיעוט הערבי בבחינה חוקתית של שינוי אחוז החסימה... אי-נעילת השער בהתאם לתוצאות הבחירות, מבלי לטעת כל מסמרות בדבר, משלבת רגישות עקרונית ומעשית כאחד".

ג'ובראן: חובת ייצוג

פוגלמן דוחה את עמדתו של גרוניס בדבר חוסר בשלותה של העתירה, באומרו שדי לו בעמדתה של הכנסת עצמה כדי לקבוע שיש מקום לדון בה. אולם הוא מגיע למסקנה שהתיקון עומד במבחני פיסקת ההגבלה ואין בו פגיעה חוקתית. גם חיות סבורה, כי התיקון מידתי: "הטענות שהעלו העותרים בעניין זה אינן ניצבות על אדנים מוצקים ואין בהן כדי לבסס כדבעי את העמדה, לפיה בעקבות העלאת אחוז החסימה ייפגע ייצוגן בכנסת של קבוצות מיעוט בחברה הישראלית במידה העולה על הנדרש ובאופן שבו הנזק הצפוי מן התיקון עולה על התועלת הגלומה בו בכל הנוגע להגברת המשילות. התיקון אכן מעודד מהלך של איחוד ושותפות בין מפלגות החוששות, כי לא יצלחו את אחוז החסימה המוגדל. מהלך כזה, כשלעצמו, אין בו נזק בהינתן אחוז החסימה שבו מדובר". ג'ובראן (יו"ר ועדת הבחירות המרכזית) סבר בדעת המיעוט, כי יש מקום לבחון כבר כעת את חוקיות ההעלאה, בשל החשש לפגיעה קשה בעותרים. לדעתו, על הכנסת מוטלת "חובת ההשתדלות לאתר ולמנות מועמדים מקבוצות הראויות לייצוג, או לכל הפחות לא לפעול באופן אשר ימנע מהן את ייצוגן. בהעלאת אחוז החסימה יש למעשה פעולה אקטיבית אשר מנוגדת לחובת ההשתדלות האמורה". לדברי ג'ובראן, העלאת אחוז החסימה היא בעלת פוטנציאל ממשי להדרת הציבור הערבי מהכנסת, היא אינה עומדת במבחן המידתיות ולכן דינה להתבטל. העתירות הוגשו בידי יהודה גוטמן, שיוצג בידי עו"ד מרדכי מלק, ובידי אליהו משולמי. עדאלה והאגודה לזכויות האזרח ביקשו להצטרף כידידי בית המשפט ויוצגו בידי עאוני בנא, נדים שחאדה, חסן ג'בארין ודן יקיר. את הכנסת ייצג עו"ד גור בליי, ואת המדינה - עוה"ד דנה בריסקמן ורן רוזנברג.