הגיעה העת שבית המשפט העליון יכיר בזכות ל"קניין ציבורי" - כגון רישיון, קיצבה או הטבה - כזכות חוקתית. כך סבור (יום א', 19.4.15) נשיא בית המשפט העליון בדימוס,
אהרן ברק. הוא דיבר בכנס באוניברסיטת תל אביב לרגל פרסום ספר השופט
אליהו מצא.
ברק התייחס לפסק דין בנק המזרחי, שניתן לפני 20 שנה ושלכתיבתו היה שותף מצא. לדבריו, כל השופטים היו שותפים לחשש שהביע מצא, שמא הרחבת ההגנה החוקתית על הקניין עלולה להביא דווקא לפגיעה בה "הייתה לי תחושה של משק כנפי ההיסטוריה", אמר על אותו פסק דין שהוביל הנשיא
מאיר שמגר, "וכאשר יש תחושה כזו - אני חושש. עם זאת, מאז חלפו 20 שנה. פרשנות מרחיבה לכל זכות חוקתית, כולל הזכות לקניין, לא הביאה להחלשה שלהן", סבור ברק.
כבוד האדם לא נחלש "הדוגמה החזקה ביותר היא
כבוד האדם. בית המשפט נתן לזכות הזו פירוש רחב מאוד - לא רחב מדי - ואני לא חושב שמישהו חושש שתהיה החלשה של עוצמת ההגנה על הזכות", הוא אומר. "ההפעלה החוזרת ונשנית של פסקת ההגבלה בידי בית המשפט העליון, ההבנה שמדובר בתפיסה עקבית ומובנית, הפסיקה הרבה במרכיבי הפיסקה - כל אלו פיתחו דוקטרינה יציבה של בית המשפט העליון, שמתייחסת לכל הזכויות החוקתיות באותה עוצמה וחשיבות".
ברק הוסיף: "אם ההנחה שלי נכונה, הגיע הזמן שבית המשפט העליון יפתור כמה שאלות שהוא הותיר פתוחות בכוונה, כפי שאני עצמי עשיתי". לדבריו, יש כמה בעיות כאלו וברצונו לעמוד על אחת מהן: הקניין הציבורי. במספר פסקי דין התעוררה השאלה האם יש לאדם זכות חוקתית לקיצבה, להטבה או לרישיון - ובכולן בית המשפט העליון לא הכריע ברמה העקרונית. ברק סבור, כי הגיעה העת להכיר בזכויות אלו כחוקתיות.
בלי דרגות של פגיעה עוד אומר ברק, כי בפסק דין בנק המזרחי מצא בית המשפט העליון פטנט: לקבוע שהזכות היא רחבה, אך להפעיל אותה בצורה מצומצמת את ההגנה עליה - מה שלא עשה בזכויות חוקתיות אחרות. "אם בנושאים אחרים ידע בית המשפט לפסוק מבלי שהתקציב יהיה עניין שלו, אין שום סיבה שלא יוכל לעשות זאת דווקא בזכות הקניין", טוען ברק.
לדעת ברק, "זו תהיה טעות קשה אם בית המשפט יפתח דרגות של פגיעה: חמורה מאוד, חמורה, חמורה מינוס". הוא סבור שיש לעמוד על הבדיקה הדו-שלבית של פגיעה בזכות החוקתית: ראשית מידת הפגיעה, ושנית הצידוק לפגיעה. "במסגרת השלב הראשון, כאשר מגיעים למסקנה שהזכות לקניין כוללת גם את הקניין הציבורי, צריך לתת לפגיעה בה את המשמעות שנותנים לה בכל זכות אחרת: גריעה שאינה של מה בכך. לא צריך להציב דרישה מחמירה יותר, לפגיעה מהותית או לפגיעה חמורה מאוד".
בהקשר זה סבור ברק, כי אין ספק שחוק מס פוגע בקניין, שכן הזכות לקניין נועדה להעניק לאדם כרית ביטחון והמס פוגעה בה - אבל מובן שאין זה אומר שכל חוק מס אינו חוקתי. "אני משער שרוב-רובן של התביעות נגד חוקי מס יהיו על המידתיות, והמחוקק צריך לבדוק את זה", הוסיף.
ברק הדגיש, כי אינו מקבל את הגישה לפיה יש רק שלב אחד של פגיעה בזכות חוקתית - השלב השני בלבד, כאשר נטען שכל פגיעה מצריכה צידוק. כך, למשל, אמר, הוא אינו סבור שתאגיד זכאי לכבוד האדם.
