מחלוקת בין שופטי בית המשפט העליון בשאלה האם משתתף שהפסיד במכרז בשל החלטה שגויה של ועדת המכרזים, יכול לתבוע פיצויי קיום - דהיינו: החזר הרווחים שנמנעו ממנו.
השופט
מני מזוז רומז (יום ג', 26.5.15) כי מקובלת עליו עמדתו של הנשיא דאז,
אשר גרוניס: "אני שותף גם לספקות שהעלה שם הנשיא גרוניס באשר להצדקה העקרונית בפסיקת פיצויי קיום דווקא בתובענה לפיצויים של משתתף במכרז שזכייתו במכרז נמנעה שלא כדין".
לעומת זאת, אומרת השופטת
דפנה ברק-ארז: "לאחר שקראתי את
הערותיו של חברי השופט מ' מזוז אציין כי איני שותפה לספקותיו באשר לעצם ההצדקה לפסיקה של פיצויי קיום למשתתף במכרז שנמנעה ממנו הזכייה שלא כדין. השאלה הראויה לדיון, מהיבטי, היא רק מהם התנאים שעל משתתף כזה לעמוד בהם לשם זכייה בתביעה כאמור". הנשיאה
מרים נאור אומרת בקצרה ובצורה אופיינית לדרכה השיפוטית: "הליך זה אינו מצדיק הכרעה בשאלה השנויה במחלוקת בין חברי".
לעומת זאת, קיימת הסכמה בין שופטי ההרכב לפיה תביעה לפיצויי קיום תהיה אפשרית רק לאחר שהמפסיד ניהל הליך מינהלי נגד פסילת הצעתו. עוד מוסכם על שופטי העליון, כי אין לפסול אוטומטית הצעות שהמציע הכניס בהן תיקונים, למשל בטיפקס. ברק-ארז אומרת: "הגשת הצעות חפות מתיקונים במתכונת בהירה ומאירת עיניים היא חשובה. עם זאת, בדיעבד לא כל פגם דינו לחרוץ גורלה של הצעה, כאשר אינו נובע מחוסר תום לב, אינו כרוך בחוסר ודאות ואינו פוגע בשוויון".
הדברים נאמרו בהחלטת בית המשפט העליון לקבל את ערעורם של איגוד ערים לאיכות הסביבה דרום יהודה וחברת אדמיר, על חיובם לפצות את חברת עופר ובניו לאחר שהצעתה של אדמיר הוכשרה למרות שהוכנסו בה תיקונים. ברק-ארז קובעת, כי לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים לאשר את ההצעה, שכן התיקונים לא היו מהותיים, וממילא לא היה מקום לפצות את עופר ובניו.
את איגוד הערים ייצגו עוה"ד משה גולדברג, עומר דקל ויריב חנדלי, את אדמיר ייצג עו"ד בני קמפנר, ואת עופר ובניו - עו"ד ראובן פארן.
