זוכה במכרז יכול לטעון שתשלום אינו חוקי

"העובדה שעקב ההתמודדות במכרז קיבל על עצמו האזרח לשלם תשלומי חובה הכרוכים במכרז, אין משמעה כי 'חשף' עצמו לסיכון של תשלום תשלומי חובה הנעדרים בסיס חוקי, סיכון שאין זה ראוי להכיר בו מבחינה נורמטיבית". כך קובע (יום ב', 24.8.15) שופט בית המשפט העליון, עוזי פוגלמן. המשמעות המעשית של קביעה זו, ממשיך פוגלמן, היא שכאשר אדם מתמודד במכרז ואף זוכה בו - אין בכך כדי למנוע ממנו לטעון לאחר מכן שנדרש במסגרתו לשלם תשלום בלתי חוקי, וזאת בשל עקרון חוקיות המינהל. פוגלמן מדגיש: "גביית תשלומי חובה מן האזרח אינה פעולה המבוססת על שיתוף פעולה רצוני בין הרשות המינהלית לבין האזרח, אלא פעולה שלטונית הנעשית בכוחה הכופה של הרשות המינהלית המעוגן בדין. לפיכך, כאשר נתקל האזרח בדרישת תשלום העוטה אצטלה רשמית, זכאי הוא להניח כי מאחוריה מקור סמכות מתאים ואין לחייבו להוסיף ולבדוק סוגיה זאת מיוזמתו. הדברים יפים הן כאשר מדובר בתשלומי חובה 'רגילים' כגון תשלום ארנונה, הן כאשר מדובר בתשלומי חובה שהרקע להטלתם הוא מכרזי". עם זאת, מוסיף פוגלמן, "התנהלותו של המתמודד במכרז ערב הגשת הצעתו, אך גם לאחר מכן לאורך ההליך המכרזי כולו ולאחריו, עשויה להשפיע על עצם זכאותו להשבה ועל היקפה". מתמודד אינו יכול לשתוק כאשר מתברר לו שבמסגרת המכרז הוא נדרש לתשלום בלתי חוקי וליהנות בדיעבד מפירות שתיקתו. "התנהלות שכזו עשויה להצביע על חוסר תום לב מצדו, ובנסיבות מתאימות יכול הדבר לשמש כנימוק שיוביל למתן פטור, מלא או חלקי, לרשות המינהלית מחובת ההשבה", מדגיש פוגלמן. בית המשפט העליון החליט לחייב את המועצה המקומית גן יבנה להחזיר לחברות הבנייה פרץ בוני הנגב ודמרי מחצית מאגרות המים הבלתי-חוקיות בסך 3.6 מיליון שקל שגבתה מהן בשנים 2006-2001. פוגלמן קיבל את ערעורן של החברות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, שקבע שהאגרות אומנם היו בלתי חוקיות, אך נמנע מלהורות על השבתן, בנימוק ששתי החברות ידעו על חוסר החוקיות - ולמרות זאת התמודדו במכרזיה של המועצה ואף זכו בהן. מועצת גן יבנה חויבה בתשלום הוצאות בסך 30,000 שקל. השופטים אסתר חיות ויצחק עמית הסכימו עם פוגלמן. את החברות ייצגו עוה"ד נורית אוחנה ועילי לוין, ואת גן יבנה - עוה"ד עפר שפיר ויוגב מינס.