בג"ץ נמנע (יום ד', 2.9.15) מלפסוק הוצאות לחובתם של פלשתינים שניסו למנוע את בניית גדר ההפרדה על-ידי הקמת מבנה בלתי חוקי, ואשר הצליחו למנוע את הבנייה במקום במשך ארבע שנים בהן הייתה תלויה ועומדת עתירתם לבג"ץ.
ריאד אבו דהים, עמראן אבו דהים ומראד עלאן עתרו לבג"ץ בשנת 2011 נגד תוואי הגדר באזור מעלה אדומים, בתחום המועצה הכפרית אל-עיזרייה, במקום בו החלו להקים מבנה בלתי חוקי בשנת 2010. היה זה חמש שנים לאחר שהמדינה הוציאה צו לתפיסת השטח לצורך הקמת הגדר וארבע שנים לאחר שבג"ץ אישר את תוואי הגדר באותו איזור.
הדיונים בעתירה נמשכו ארבע שנים, זמן בו היה תלוי ועומד צו ביניים נגד הריסת המבנה - וממילא לא ניתן היה להשלים את הגדר והמכשול באותו מקום. לאורך הדיון התקיים סיור של הצדדים בשטח, נמסרו הודעות עידכון ורק כעת החליט בג"ץ לדחות את העתירה.
קבעו עובדות בשטח השופט
חנן מלצר אומר: "אין בידי בית משפט זה להעניק לעותרים את הסעדים הנעתרים, ולוּ מחמת כך שאין הצדקה 'לפתוח מחדש' - בעקבות עובדות שיצרו העותרים בשטח, באופן בלתי חוקי - סוגיה שנדונה והוכרעה לפני כתשע שנים". הוא מדגיש: "העותרים אף יצקו יסודות וקירות במקרקעין לפני שניתן להם היתר מאת המועצה. ניכר, אפוא, כי העותרים ביקשו 'לקבוע עובדות בשטח' בהיותם, למצער, אדישים לשאלת חוקיותה של הבנייה".
לדברי מלצר, "בנייה בלתי חוקית בשטח שנתפס בצו - יש, ככלל, להרוס, ולא להכשיר בדרך של שינוי צו התפיסה או ביטולו... בגדר למעלה מן הדרוש אעיר, כי מקובלת עלי עמדת גורמי הביטחון לפיה קיים צורך צבאי בהותרת תוואי הגדר כפי שהוא וכפועל יוצא מכך - בהריסת המבנה שהעותרים החלו בבנייתו בשטח התפוס ללא היתר כדין, וזאת בשל התורפה הביטחונית הנשקפת ממנו למחנה הצבאי הנמצא במרחק של כ-50 מטרים בלבד ממנו".
למנוע השלכות רוחב מלצר מוסיף: "חיי חיילים ושלומם או השגת מטרה צבאית-מבצעית - עדיפים על שלמות הרכוש של העותרים, שכן פגיעה מהותית באלו הראשונים היא קטלנית, בו בזמן שעבור רכוש ניתן לפצות ומבנה ניתן להקים מחדש... אין מקום לשנות תוואי שאושר זה מכבר לצורך הקמת גדר ביטחון, בעקבות בנייה בלתי
חוקית שנעשתה בשטח התפוס.
"מקובלת עלי בהקשר זה טענת המשיבים לפיה מתן 'הכשר' לבניית המבנה בתחום שטח צו התפיסה, מבלי שניתן היתר לבנייתו מאת
הממונה, פוגעת גם פגיעה קשה בשלטון החוק. למתן 'הכשר' כזה אכן עלולות להיות 'השלכות רוחב'. הדבר עלול לעודד עבריינות בנייה באזור [יהודה ושומרון], שתסכל את הקמת הגדר המתוכננת, ועלול להשתמע ממנה מסר של 'יצא החוטא נשכר'".
למרות כל אלו, נמנע בג"ץ "בנסיבות העניין" מהטלת הוצאות על העותרים. המשנה לנשיאה
אליקים רובינשטיין והשופטת
דפנה ברק-ארז הסכימו עם מלצר. את העותרים ייצג עו"ד אהרון ברוכין, ואת המדינה - עוה"ד אסנת מנדל ואבינעם סגל-אלעד.
