מתמודד שהפסיד במכרז אינו יכול בדרך כלל להגיש תביעת פיצויים נגד מפרסם המכרז, אם לא ניסה לפני כן לתקוף את המכרז בכלים מינהליים. כך קובע לראשונה (יום ד', 9.9.15) בית המשפט העליון.
השופט
עוזי פוגלמן אומר: "מציע שקופח במכרז לא יוכל לתבוע סעד של פיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז מבלי שיראה כי הקדים לתקוף את ההליך המכרזי עצמו, או כי אפשרות זו נמנעה ממנו מטעמים שאינם קשורים בהתנהלותו-שלו. כלל זה מבטיח את זכותו של הטוען לפגיעה לקבל סעד שירפא את הפגם בעניינו; ובצד זאת מאפשר להגשים תועלות ברורות אחרות הנוגעות לשמירה על שלטון החוק; חיסכון במשאבי ציבור; ויעילות דיונית".
פוגלמן מדגיש: "אין בכלל האמור כדי לשלול באופן מוחלט ממציע שקופח את האפשרות לקבל סעד מבית המשפט אלא להמריצו לפעול תחילה למען תיקון הפגם במכרז באמצעות הגשת העתירה; ובכך שאם הליך העתירה לא יביא סופו של יום להחלפת הזוכה מטעמים שאינם קשורים בו - המציע יהא רשאי לפנות לקבלת פיצויים מהרשות".
עוד אומר פוגלמן, כי ייתכנו חריגים לכלל זה, והוא מונה כמה מהם. כך יהיה כאשר "מסלול האכיפה לא צלח בשל טעמים שאינם קשורים בעותר"; אם מפרסם המכרז יסכים שהמתמודד יוכל לתבוע פיצוי גם אם לא יעמוד על האכיפה, וזאת כדי לקדם את מימוש המכרז; ואם יתברר שתוצאות המכרז הושפעו מפגיעה חמורה בשלטון החוק, כגון פגיעה בטוהר המידות או שיקולים זרים מצד מפרסם המכרז.
פוגלמן דחה את ערעורה של חברת קסם חניונים על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז לדחות על הסף תביעה שהגישה נגד רשות שדות התעופה, לאחר שהפסידה במכרז להפעלת חניון ליד שדה דב בתל אביב. השופט
מני מזוז, שהסכים עם פוגלמן, העיר שלשיטתו הפגיעה בשלטון החוק צריכה להיות חמורה וקיצונית כדי להעניק פטור מהליך אכיפה לפני הגשת התביעה. עוד העיר מזוז, ולכך הצטרפה השופטת
ענת ברון, כי נראה שהסעד המתאים אינו בהכרח פיצויי קיום כפי שקובעת ההלכה הקיימת. את קסם ייצג עו"ד שי פורת, ואת רש"ת - עוה"ד אסף שובינסקי ואייל בן-שושן.
