בית המשפט העליון מותיר בצריך-עיון (יום ה', 24.9.15) את השאלה האם ניתן להכניס לפסיקה את מה שכינה בזמנו המשנה לנשיאת בית המשפט העליון,
אליעזר ריבלין, "הטיה נשנית". הדברים כלולים בפסק הדין שדחה את ערעוריהם של הצוללנים והדייגים בנמל הקישון על דחיית תביעותיהם.
ריבלין הגדיר בשנת 2010 את המונח "הטיה נשנית" כ"מחלקה של מקרים המאופיינת ביצירתם של סיכונים חוזרים ומשותפים כלפי קבוצת ניזוקים, ובקיומה של הטיה שיטתית הפועלת לרעת אחד הצדדים המתדיינים אם כלל מאזן ההסתברויות מוחל על כל אחד מן המקרים". השופט
יצחק עמית אומר, כי מונח זה נכון במיוחד למקרים בהם שוררת עמימות סיבתית בשל אי-יכולת לזהות את הניזוק. הוא מסביר:
"בסוג זה של מקרים, קיים מעוול המגביר את הסיכון לסוג נזק מסוים בקרב קבוצה מסוימת, נזקיהם של חלק מבני הקבוצה נגרמו כתוצאה מהתנהגותו העוולתית של המעוול, אולם בהחלת מבחן מאזן ההסתברויות לגבי הנזקים שנגרמו מאותו סיכון, קיימת הטיה נשנית: על-אף שהוכח שהסיכון שנוצר על-ידי המעוול מתממש וגורם לנזק אצל חלק מהניזוקים בקבוצה, צד אחד לתביעה יזכה או יפסיד ב-100% מהתביעות הפרטניות שתוגשנה. במצב דברים זה, ענייננו בהטיה שיטתית בהחלת מבחן מאזן ההסתברויות, ושיקולי צדק מתקן והרתעה יעילה דורשים פתרון חלופי".
עמית מדגיש, כי "מבחן ההטיה הנשנית לא בא לעקוף או לייתר את הדרישה להוכחת קשר סיבתי עובדתי בין ההתנהגות העוולתית של המזיק לבין נזקיהם של הניזוקים. המבחן אך מרחיב את מעגל הניזוקים (והמזיקים) הנבחנים לצורך הוכחת התקיימותו של אותו קשר סיבתי, מעבר לצדדים להליך הנזיקי (התובע והנתבע), ומאפשר בחינת הקשר הסיבתי בין כלל הניזוקים בקבוצה לבין כלל המזיקים.
"אם הוכח, כממצא עובדתי, כי המזיקים גרמו לנזקיהם של אחוז מסוים של הניזוקים בקבוצה, וכי צד להליך אינו מסוגל להוכיח את עמדתו באף תביעה פרטנית במאזן ההסתברויות, אזי יכול ויש מקום להחיל את מבחן ההטיה הנשנית. הוכחת הקשר הסיבתי יכול שתיעשה בדרך של הוכחות אפידמיולוגיות-סטטיסטיות או שימוש במחקרים מדעיים אחרים, אך ההוכחה, בניגוד להשערה היפותטית, חייבת להתקיים".
עמית ממשיך ואומר כי קיימת בעייתיות במתן פיצוי בסוג זה של מקרים. הוא עצמו תומך בחוקים ייחודיים, כמו חוק הגזזת והחוק לפיצוי מי שלקו באיידס בשל עירוי דם, או בהטלת חובת פיצוי על המפעלים המזהמים כמו שנעשה בנושא האזבסט. לדברי עמית, קיימת מחלוקת בקרב מומחי המשפט האם ההטיה הנשנית נקלטה בשיטת המשפט הישראלית, הוא מצטט דעה המתנגדת לכך, ולבסוף אומר שכרגע אין צורך להכריע בנקודה זו.
