סולברג: להימנע מלדון ב"ראיות בנות עוולה"

שופט בית המשפט העליון, נעם סולברג, מציע לראשונה (20.8.17) לקבוע במקרים נדירים, כי בית המשפט לא ידון בסכסוך בו התובע יצר בכוונה ומנימוקים בלתי חוקיים ערפול שאינו מאפשר לרדת לחקר האמת. הדברים נאמרים בחוות דעתו של סולברג בסכסוך ארוך השנים בין היהלומן משה צאיג לעמוס לוזון. סולברג הסכים (20.8.17) עם השופט יורם דנציגר שיש לדון בסכסוך, למרות שהשניים ניהלו במכוון את עסקיהם בצורה מעורפלת מטעמים בלתי כשרים. הוא גם מסכים עימו בצד האופרטיבי של פסק הדין, אך בדרך מעלה הצעה מהפכנית לניהול תיקים דומים. סולברג מתלבט בשאלת "היזקקותו של בית המשפט לדון ולהכריע בסכסוך שבו נהגו הצדדים משני עברי המתרס שלא כשורה, פעלו שלא כדין, אלו כלפי אלו וכולם כאחד כלפי הרשויות, באופן המונע בירור יעיל והולם של הסכסוך ביניהם. הצדדים התנהלו במהלך השנים באורח נפתל, לא תיעדו כיאות את עסקותיהם, עשו וחדלו מ'שיקולי מס' לא כשרים; רב הנסתר על הגלוי". לדברי סולברג, במקרה זה קיים קושי מיוחד לברר את האמת בשל התנהלותם של צאיג ולוזון: "הערפל העובדתי אינו תוצר של ניסיון רמייה נקודתי, אלא פועל יוצא מדרך התנהלות שיטתית שבה בחרו בעלי הדין להלוך בכוונת מכוון. בכך הם פגעו באופן אינהרנטי ביכולתו של בית המשפט לעשות משפט צדק עבורם. דרך ההתנהלות הזו אינה לגיטימית; היא נעשתה, בין היתר, על-מנת להונות את שלטונות המס, ואולי גם לצרכים מפוקפקים אחרים. נקודה זו מעלה, בנוסף להיבט העובדתי, גם היבט נורמטיבי: האם ראוי לבית המשפט להעניק סעד למי שכך התנהל?". סולברג מוסיף ומחדד את השאלה: "בעלי הדין מתנהלים שלא כשורה, כאמור, אהדדי, וכך גם כלפי הרשויות; ולאחר מכן מצופה מבית המשפט להשקיע משאבים ומאמצים ולהכריע ביניהם. ודוק: אין מדובר במאמצים סטנדרטיים של ניהול משפט, בדרך שגרה, מכיוון שבעקבות ה'בלאגן' הראייתי נדרשת השקעה יתרה של ימי דיונים ושעות של כתיבה על-מנת לנסות ולחלץ מסקנות נכונות. השאלה נשאלת גם מנקודת ראות מערכתית: האם ראוי להשקיע משאבים רבים כל כך בסכסוך מעין זה, על חשבונם של בעלי דין אחרים הממתינים לתורם, במערכת שגם כך עמוסה לעייפה?". לדעת סולברג, בית המשפט יכול להימנע מלהעניק סעד לא רק למי שפעל בצורה בלתי חוקית חמורה במיוחד, אלא "גם במצבים שבהם אי-החוקיות גורמת לקושי ממשי לבית המשפט להכריע בין הצדדים, וכופה עליו לשמש 'בורר' בין צדדים שהתנהלותם אינה תקינה, בשל הערפל העובדתי שנוצר באשמתם". המשפט העברי, מציין סולברג, מאפשר לדיין למשוך את ידיו מהתיק כאשר הוא מגיע למסקנה שאין ביכולתו להכריע בו, כאשר הוא חש שלפניו "דין מרומה". בדומה לכך סבור סולברג, שניתן להימנע מלהעניק סעד לא רק כאשר העילה היא בת עוולה, אלא גם כאשר התשתית הראייתית היא בת עוולה. סולברג מדגיש שהחלטה כזאת צריכה להיות נדירה מאוד, ולבוא רק לאחר שביהמ"ש עשה מאמץ והגיע למסקנה שבשל מעשיו הבלתי חוקיים של התובע - אין הוא יכול להגיע לחקר האמת. במקרה הנוכחי, מסיים סולברג, אין ראוי להימנע מלהכריע לאחר שהמחוזי כבר צלל לעומק הסכסוך.