הפרסומאי אילן שילוח ישלם מס הכנסה בסך 15 מיליון שקל בגין תשלום של 81.4 מיליון שקל שקיבל בשנת 2008 מחברת מקאן-אריקסון. זאת, בנוסף למס במקור בסך 16 מיליון שקל אשר נוכה מהתשלום.
פסק הדין ניתן ב-30.8.17 אך רק כעת (18.10.17) שוחרר הנוסח שלו שהותר לפרסום, ממנו הושמטו עניינים הנוגעים לעסקיה של מקאן-אריקסון. שילוח היה יו"ר ומנכ"ל מקאן-אריקסון ישראל עד התפטרותו בשנת 2007. בינואר 2008 חתם שילוח על הסכם לאי-תחרות עם המשרד למשך שלוש שנים, תמורת 81.4 מיליון שקל. באותו יום חתמו הצדדים גם על הסכם לפיו יתן שילוח שירותים למקאן במתכונת מצומצמת. כעבור מספר חודשים תיקנו הצדדים את הסכם אי-התחרות, והתשלומים הוגדרו כ"תגמול מנהלים כולל בגין פעולתו ותרומתו של אילן לחברה".
במארס 2008 נחתם הסכם בין רואה החשבון של שילוח, נדב דרי, לבין פקיד שומה ת"א 1, לפיו סווגו התקבולים כהכנסה מרווח הון החייבת בשיעור מס של 20% (דהיינו 16 מיליון שקל). בשנת 2012 הורה מנהל רשות המיסים לפתוח מחדש את הסכם השומה, וההכנסה סווגה כפירותית - דהיינו חייבת במס רגיל עד לשיעור המס השולי המירבי.
מכר מניות ב-30 מיליון דולר שילוח ערער לבית המשפט המחוזי בתל אביב וטען, כי לא הייתה הצדקה לפתיחת הסכם השומה, משום שעריכתו לא לוותה בהטעיה או הסתרה. לדבריו, הוא הסתמך על הסכם השומה ושינה את מצבו לרעה, וגם אם פקיד השומה טעה טעות מקצועית בחתימת ההסכם, הרי שיש לו אשם תורם של 100%.
פקיד השומה טען, כי בבסיס הסכם השומה נפלה טעות מהותית, שכן שילוח המשיך להיות דמות מפתח במקאן גם לאחר חתימת הסכם אי-התחרות ולכן המהות הכלכלית של הכספים שקיבל ממקאן הייתה שכר עבודה. כן נטען, כי לא הייתה הצדקה לשלם לשילוח 81 מיליון שקל עבור אי-תחרות, שכן הוא ממילא היה מחויב לאי-תחרות מכוח חוזי העסקה קודמים ולא הייתה לו כל כוונה להתחרות בחברה.
שילוח העיד, כי בשנים 2011-2009 מכר את כל 18% המניות שהחזיק במקאן תמורת 30 מיליון דולר. לא נסתרה עדותו לפיה עבד בשני המיזמים החדשים שהקים (מטומי מדיה גרופ ודה-טיים, בהם השקיע 60 מיליון שקל ושימש כיו"ר), אך לפחות עד מועד שמיעת הערעור - המשיך שילוח לעמוד בראש הקבוצה ולהיות מזוהה בתקשורת כדמות מובילה בה.
השופט
הרי קירש ציין, כי למרות שכיום ברור שתשלום על אי-תחרות מסווג כהכנסה פירותית החייבת במס מלא, הרי שבשנת 2008 שאלת סיווגו של תשלום זה הייתה פתוחה. לכן, וגם בשל עקרון כיבוד החוזים והסתמכותו של שילוח על ההסכם, לא הייתה סיבה לפתוח את ההסכם בעילה של סיווג התקבולים. לעומת זאת, הייתה עילה לפתוח את ההסכם בשל השאלות העובדתיות העומדות בבסיסו וסכום המס הגבוה בו מדובר. פקיד השומה לא בירר אותן לעומקן בזמן אמת, גם אם הדבר מצוי באחריותו, ולכן נוצר חשש מהותי לטעות עובדתית בקביעת מהות התקבולים (אי-תחרות או שכר).
"תמונה המלווה בסימני שאלה" לדברי קירש, שילוח אכן צמצם את פעילותו במקאן, אך תיאורו לפיו כמעט ולא עסק בענייני המשרד היה מופרז - כמו גם טענותיו בתקשורת בזמן אמת לפיהן הוא ממשיך לנהל אותו. האמת מצויה בין שני תיאורים אלו, הוא אומר, אך הפעילות לא פסקה עד כדי כך שתצדיק תשלום שנתי של 1.2 מיליון שקל - הסכום שנקבע בהסכם בינואר 2008. לצד זאת, קשה להסביר את הסכום שהוצג כאי-תחרות כאילו הוא השלמה לשכרו של שילוח בשנים הקודמות.
קירש קובע ש"הצטיירה תמונה מעורבת המלווה (עדיין) בסימני שאלה מסוימים". זאת, בין היתר בהעדר עדות של איש מטעם מקאן העולמית שיסביר מנקודת מבטה של הקבוצה עבור מה שולמו התקבולים וכיצד נקבע שיעורם, כמו גם העדר מכתב התפטרות של שילוח. קירש ציין, כי בשנים 2007-2005 השתכר שילוח באופן אישי מיליוני שקלים, ובנוסף לכך הוא והחברות שבבעלותו קיבלו בונוסים של 47 מיליון שקל (הגם שייתכן שחלק מהסכומים לא שולמו בפועל).
קירש פסק, שלא סביר שכל הסכום שולם עבור אי-תחרות, בין היתר משום שתשלום התקבולים הפקיע מידי מקאן חלק מהותי מרווחיה לפני מס. לדבריו, "אין טעם להוציא שקל על-מנת להרוויח שקל (בייחוד אם הסרת האיום היא זמנית בכל מקרה). הרי אחת ממטרות הפירמה היא להשיא רווחים. ההנחה כי פירמה תהיה מוכנה לשלם למתחרה פוטנציאלי סכום השווה למלוא הרווח העתידי שהתחרות מצידו עלולה לסכן, נראית מוקשה".
בסופו של דבר קבע הירש, כי יש להכיר בחלק מהסכום כתשלום עבור אי-תחרות ואילו את היתר יש לייחס למעמדו של שילוח כעובד בקבוצה או כנותן שירותים. התוצאה הסבירה ביותר תתקבל מאימוץ ערך תניית אי-התחרות המצוי בצד הנמוך של טווח התוצאות בחוות דעת המומחה מנחם פרלמן שהוגשה מטעם שילוח (55 מיליון שקל), וכי מסכום זה יש להפחית מקדם מסוים אשר ישקף, ולו באופן מתון, את העובדה שבעת חתימת הסכם אי-התחרות כבר היו קיימות תניות אי-תחרות בחלק מההסכמים הקודמים של שילוח.
לצורך אומדן ההפחתה הנדרשת, אימץ ביהמ"ש את סכום הפיצוי המוסכם המופיע בהסכם אי-התחרות (השווה ל-9.5 מיליון שקל), ובסופו של דבר ייחס ביהמ"ש 45.5 מיליון שקל לתשלום עבור אי-תחרות ובגינו יוטל מס של 20%. יתרת הסכום - 35.9 מיליון שקל - תסווג כהכנסה פירותית ויוטל עליה מס שולי בהתאם. את שילוח ייצג עו"ד
עוזי שוחט, ואת פקיד השומה - עו"ד
גלית פואה.
