וינשטיין והפצ"ר מנעו פעולות ב"צוק איתן"

בזמן מבצע צוק איתן מנע היועץ המשפטי דאז, יהודה וינשטיין, ביצוע פעולות של צה"ל בעזה מחשש לפגיעה באזרחים. דוח מבקר המדינה חושף עובדה זו, אותה מסרו למשרד המבקר השרים גלעד ארדן ונפתלי בנט (שהיו אז שר הפנים ושר הכלכלה, בהתאמה, וחברים בקבינט). המבקר יוסף שפירא מפרסם (יום ג', 14.3.18) דוח על היבטי המשפט הבינלאומי ב"צוק איתן" בשנת 2015, ועל יישום המלצות ועדת טירקל שהוקמה בעקבות אירועי המרמרה, בנוגע ליישום הוראות החוק הבינלאומי בפעילות של צה"ל נגד ארגוני טרור. בנט אמר למשרד המבקר: "נושא נזק אגבי עלה מספר פעמים, בעיקר כדיווח מפי הרמטכ"ל שהיה מאוד ממוקד בעניין. היועץ המשפטי לממשלה התערב גם הוא ואף חסם פעולות משיקולים של פגיעה בבלתי מעורבים". ואילו ארדן אמר: "נושא הדין הבינלאומי נדון הרבה בקבינט. גם הרמטכ"ל העלה נושא זה במהלך דיוני הקבינט. למעשה, שר בקבינט הוא חסר אונים כאשר היועמ"ש אוסר על ביצוע פעולה מסוימת. בכך למעשה מותירים את הקבינט עם אפשרות מאוד מוגבלת לאישור פעולות". השר דאז לביטחון פנים, יצחק אהרונוביץ, גילה, כי גם הפרקליט הצבאי הראשי דאז, דני עפרוני, התערב בהחלטות מבצעיות: "בכל ישיבת קבינט, שולבו גורמים משפטיים לרבות היועץ המשפטי לממשלה, על-מנת לוודא שהפעילות הצבאית אינה חורגת מהמותר על-פי הדין הבינלאומי. נוסף על כך, הקבינט קיבל עידכון מעת לעת על-ידי הרמטכ"ל אודות סטאטוס בחירת המטרות הצבאיות, הפעלת האש ותקפותן המשפטית כפי שאושרה על-ידי הפצ"ר. הרמטכ"ל מסר מספר פעמים שהיו הזדמנויות סיכול אך הוא פסל אותן בשל החשש לפגיעה בבלתי מעורבים. צה"ל מסר שיש צוותי עבודה משפטיים שמלווים את הכוחות. בלי הסכמת היועץ המשפטי לא הותקפו מטרות".

ליקויים במנגנון לבירור עובדתי

שפירא מסכם בנוגע ל"צוק איתן": "הן הדרג המדיני והן הדרג הצבאי הבכיר נתנו את דעתם במפורש למגבלות ולכללים הקבועים במשפט הבינלאומי בכל הנוגע לניהול הלחימה בעזה, וראש הממשלה, בנימין נתניהו, אף הנחה להימנע מפגיעה בבלתי מעורבים. הן הדרג המדיני והן הדרג הצבאי הבכיר הביאו בחשבון, כחלק מניהול הלחימה ברצועת עזה, גם את סוגיית הסיוע ההומניטרי לתושבי רצועת עזה". שפירא מוסיף: "הן הדרג המדיני והן הדרג הצבאי הבכיר הביאו בחשבון, כחלק מניהול הלחימה בעזה, גם את סוגיית הסיוע ההומניטרי לתושבי עזה. ראש הממשלה הנחה את צה"ל, כמה פעמים, שיש לייחס חשיבות לשיפור המצב ההומניטרי בעזה עקב הלחימה. הדרג הצבאי הקפיד להדגיש לפני הדרג המדיני את החשיבות הרבה שהוא מייחס לשיפור המצב ההומניטרי של תושבי עזה עקב הלחימה ופירט את המאמצים שהוא נוקט כדי לסייע בתחום זה... במתן הנחיותיהם הקפידו הן הממונים האזרחיים והן הממונים הצבאיים לפעול למניעת הפרות פוטנציאליות של הוראות המשפט הבינלאומי". לצד זאת אומר שפירא, כי נמצאו ליקויים בנוגע ליעילות ולמהירות של עבודת המנגנון לבירור עובדתי, הן באיסוף הממצאים והן בתיעוד המידע שנאסף. עם זאת, המנגנון עשה את עבודתו בתום לב ומתוך רצון כן לקיים הערכה עובדתית מלאה ויסודית ולהגיע לחקר האמת. המנגנון הוקם במהירות, אד-הוק, רק לאחר תחילת מבצע צוק איתן. הקמתו נעשתה ללא היערכות שלמה ומסודרת, ללא נוהל עבודה מסודר וללא מינוי מוקדם של בעלי התפקידים במנגנון, והדבר גרם לקשיים בעבודתו. בעבודת צוותי התחקור בשטח לא שולבו יועצים משפטיים, ורק בחלק מצוותי הבירור הראשונים שובצו חוקרים ממצ"ח, אך שילובם בתחקור היה חלקי ומצומצם. עוד קובע הדוח, כי שילוב מערך הייעוץ המשפטי האופרטיבי (המופעל במהלך לחימה ובהיערכות לקראתה) באוגדות במסגרת הלחימה כפי שעלה במבצע צוק איתן, דורש שיפור ניכר.

לעמוד בלוחות הזמנים

דוח ועדת טירקל בנוגע ל"מנגנוני הבדיקה והחקירה בישראל של תלונות וטענות בדבר הפרות של דיני הלחימה על-פי המשפט הבינלאומי" הוגש לממשלה בפברואר 2013. בינואר 2014 הקימה הממשלה צוות בראשותו של ד"ר יוסי צ'חנובר ליישום הדוח והקציבה תשעה חודשים לעבודתו; בפועל הוא מסר את המלצותיו רק בספטמבר 2015, והללו אומצו בידי הקבינט ביולי 2016. דוח המבקר מעלה, כי חלק מההמלצות לא יושמו עד היום. בין היתר מצביע שפירא על הנקודות הבאות:

• חרף פעילותו של משרד המשפטים בעניין החקיקה בנושאים "פשעי מלחמה" ו"אחריותם של מפקדים וממונים אזרחיים", הוא עדיין לא הגיש הצעות חוק לתיקון החקיקה בנושא כדי להשלים פערים בין החקיקה הפלילית הישראלית ובין המשפט הבינלאומי.

• בשעת חרום או במלחמה עלולה להתרחש הפרה של כללי המשפט הבינלאומי כתוצאה מפעולה מבצעית, המחייבת דיווח על-פי כללי המשפט הבינלאומי. הגם שהוראת הדיווח החדשה של צה"ל מורחבת ומפורטת, היא אינה מחייבת לדווח על אירוע של פגיעה לא מכוונת באזרחים אם לא הייתה בו פגיעה נרחבת. הדבר מעורר חשש, כי לא יימסר דיווח על אירועים שנכון לבדוק אותם אף שהפגיעה באזרחים בהם לא הייתה מכוונת.

• ישנה חשיבות שצה"ל יעגן בהוראות מתאימות את מדיניות הטיפול בתלונות באירועים שבהם יש חשד סביר לעבירה על כללי המשפט הבינלאומי ההומניטרי, כדי להדגיש את חשיבות הנושא, וכדי שיהיה אפשר לוודא שמדיניות זו עולה בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי.

• לא פורסמה הנחיה הנוגעת למשך הזמן המירבי מההחלטה לפתוח בחקירה ועד החלטה לנקוט צעדים משפטיים כפי שקבע צוות צ'חנובר. נוסף על כך, הפרקליטות הצבאית ואגף כוח האדם במטכ"ל טרם הסדירו את הקצאת המשאבים הדרושים, כדי שהתביעה הצבאית ומצ"ח יוכלו לעמוד בלוחות הזמנים שקבע צוות צ'חנובר לקבלת החלטה בדבר תוצאותיה של חקירה.

הבעייתיות של פקודת "חניבעל"

עוד מתייחס שפירא לפקודת "חניבעל" - פקודה מטכ"לית שנועדה להסדיר את ההוראות המבצעיות למניעת חטיפת חייל או אזרח ולסיכולה לאחר שאירעה. הפקודה כוללת התייחסות מפורשת לכללי הפתיחה באש אל מול החוטפים, בשל הסכנה שגם החטוף ייפגע. באוקטובר 2013 תוקנה הפקודה המטכ"לית בעקבות הנחיותיו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, אך הפקודה של פיקוד הדרום והפקודה של אוגדת עזה לא תאמו זו לזו, ואף לא לפקודה המטכ"לית. הדבר היה עלול להביא לפרשנויות שונות של הפקודות על-ידי גורמים שונים בצה"ל. אף שהוראת מדיניות האש המטכ"לית מחייבת פעולה של כוחות צה"ל הפועלים בשטח לפי עקרונות המשפט הבינלאומי, עקרונות ההבחנה והמידתיות, לא צוינו במפורש בפקודות "חניבעל". צה"ל לא וידא שכל הפקודות הנגזרות מפקודת "חניבעל" המטכ"לית כוללות את התיקון שאישר היועץ המשפטי לממשלה, ושנוסחן תואם לפקודת "חניבעל" המטכ"לית. ביוני 2016 ביטל הרמטכ"ל, גדי איזנקוט, את ביטול פקודת "חניבעל". לדברי שפירא, המתכונת החדשה של הפקודה צריכה לתת מענה לממצאים שעלו בביקורת. על כן, על איזנקוט לבחון את העלאת דרג הסמכות המורה על הפעלת אש בעת חטיפה או חשש לחטיפה וזאת בהתאם לחומרת האירוע, לאפשרות שיביא להסלמת המציאות הביטחונית, ובהתאם לסביבה שבה הוא מתרחש ולמידת הוודאות של התממשות האירוע. על צה"ל לקבוע חובת ליווי של הייעוץ המשפטי להליך גיבוש פקודות ברמות השונות, לכל הפחות לגבי פקודות העוסקות בהפעלת אש, אשר עלולות להיות להן השלכות על חיי אדם, וביתר שאת לגבי פקודות שיש להן נגיעה לכללי המשפט הבינלאומי. אגב כך עומד שפירא על ליקוי רוחבי: "בצה"ל לא קיים הליך אישור ובקרה של תוכן הפקודות המבצעיות המנוסחות ברמות השונות. במצב זה ייתכן שהוראות הביצוע שאליהן התכוונו ברמה הממונה לא ימומשו על-ידי הדרגים הנמוכים יותר. חשש זה מתעורר ביתר שאת בכל הנוגע לפקודות מבצעיות הנוגעות למצבים רגישים במיוחד, דוגמת אלו הנוגעים לחיי אדם, המחייבות תיאום מלא ברמות השונות כדי לגרום לכוחות הפועלים בשטח לפעול באופן שעולה בקנה אחד עם מדיניות צה"ל". שפירא מסכם: "על המדינה להוסיף ולהיערך באופן יסודי ומיטבי ומבעוד מועד לעמידה בדרישות המשפט הבינלאומי ולמערכה המשפטית בתחום זה, ולא להמתין לשעת משבר. לאחר שפורסם דוח טירקל ב' וזכה להכרה בקרב הקהילה הבינלאומי, ומשהחליטה ממשלת ישראל על אימוץ המלצות צוות צ'חנובר, על ממשלת ישראל ועל צה"ל לפעול ללא דיחוי ליישום המלצות אלה ולפעול לתיקון הליקויים שעלו בנוגע לעבודת המנגנון בדוח זה. "על המערכת המדינית והמערכת הצבאית להבטיח שההתמודדות של מדינת ישראל עם גורמי הטרור תהלום את העקרונות והדינים המקובלים של המשפט הבינלאומי שמדינת ישראל שותפה להם. פעולה על-פי המשפט הבינלאומי עשויה גם לסייע בהתמודדות במערכה המשפטית, המדינית והציבורית, שתהיה קרוב לוודאי בלתי נמנעת".