תשלום תמורת אי-תחרות בעת מכירת עסק, לא יסווג אוטומטית בהכנסה פירותית (החייבת במס מלא) או כהכנסה הונית (החייבת במס של 25% בלבד). כך קובע לראשונה (יום ג', 20.3.18) בית המשפט העליון בערעור (ע"א 8294/14) שהגישו רוני גנגינה, ניסים ביטון ושלום סרוסי נ' פקיד שומה פתח תקוה.
באוגוסט 2016 קבע בית המשפט העליון בהרכב מורחב, כי כאשר עובד פורש מעבודתו ומקבל ממעסיקו תשלום תמורת התחייבותו שלא להתחרות בו - יש חזקה לפיה מדובר בתשלום החייב במס מלא ולא רק במס רווחי הון (הלכת ברנע). השאלה שעמדה כעת להכרעה הייתה, מה דינו של תשלום שכזה כאשר הוא ניתן למוכר עסק בידי מי שקנה אותו.
השופט
יצחק עמית אומר כי אכן במקרה כזה לא קיימת חזקה לפיה מדובר בהכנסה פירותית. אולם "יתר חלקיה של הלכת ברנע כוללים דיון עקרוני החורג מתשלומים הניתנים במסגרת יחסי עובד-מעביד, ועל כן המתווה שנקבע בה לצורך בחינת תשלומי אי-תחרות, והעקרונות שנקבעו לצורך הבחנה בין תקבולי אי-תחרות הוניים ופירותיים - עומדים בתוקפם גם במקרים בהם אין מדובר ביחסי עובד-מעביד".
לכן, ממשיך עמית, יש לבחון האם מדובר בתשלום אמיתי כנגד ההימנעות מתחרות או בכסות שמטרתה להתחמק מתשלום מס מלא. "במישור העקרוני, העובדה שמדובר בתשלומי אי-תחרות המשולמים אגב מכירת עסק, אין בה כשלעצמה כדי להפוך את תשלומי אי-התחרות לתקבול הוני, ואין בה כדי לפטור אותנו מהצורך להידרש למאפייניה הקונקרטיים של תניית אי-התחרות", הוא קובע.
המשנה לנשיאה
חנן מלצר מסכים שאין להרחיב את הלכת ברנע וליצור חזקה גם כאשר אין מדובר ביחסי עובד-מעביד. הוא מקבל את דעתה של השופטת
אסתר חיות, שהייתה דעת מיעוט בהלכת ברנע, ולפיה "יש לבחון כל תקבול ותקבול על-פי מהותו על-מנת לקבוע האם מדובר ברווח הון, או בהכנסה פירותית". מלצר מזהיר מפני יצירת חזקות בדרך של חקיקה שיפוטית, וזאת במיוחד בתחום המס - משום שהדבר עלול לפגוע בזכות היסוד לקניין ולא לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד
כבוד האדם וחרותו.
לדברי מלצר, "שלילת האפשרויות לתכנון מס בגבולות הדין - איננה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה". הוא אומר כי החובה שהטילה רשות המיסים לדווח על שורה מוגדרת של תכנוני מס, היא העומדת בתנאי פסקת ההגבלה, אם כי "גם בנושאים שאינם כלולים בחובות
הדיווח הנ"ל - הנישום צריך לנהוג בגילוי לב כלפי שלטונות המס, כל אימת שערך תכנון מס, וזאת בשל חובות תום הלב החלות על האזרח ביחסיו עם הרשות".
השופטת
ענת ברון הסכימה עם עמית: "בענייננו יש להחיל את המבחן הדו-שלבי שנקבע בעניין ברנע, שלפיו שומה על בית משפט להקדים ולהשתכנע כי תניית אי-התחרות היא תניה אותנטית; ורק ככל שהמענה לכך הוא בחיוב, יש לבחון אם התשלום בגין אי-התחרות מהווה תקבול הוני או פירותי".
בית המשפט העליון דחה את ערעורם של רוני גנגינה, ניסים ביטון ושלום סרוסי בנוגע לתשלומי המס שהוטלו עליהם לאחר שמכרו בשנת 2007 את רשת המרכולים יד יצחק לרשת יינות ביתן. השלושה קיבלו 121 מיליון שקל: 91 מיליון שקל הוצגו כתמורה בעד הרשת, ועוד 10 מיליון שקל לכל אחד מהם - תמורת התחייבותם שלא להתחרות ביינות ביתן. עמית, מלצר וברון עמדו על כך שקיים ספק האם תניית האי-תחרות הייתה אותנטית או שנועדה רק להפחית את חבות המס, וקבעו שגם אם הייתה אותנטית - הרי שנסיבות המקרה מלמדות שאותם 30 מיליוני שקלים הם הכנסה פירותית החייבת במס מלא.
בית המשפט העליון אשרר את פסק דינו של השופט המחוזי
אחיקם סטולר וחייב את המערערים בהוצאות של 45,000 שקל. את גנגינה, ביטון וסרוסי ייצגו עוה"ד רלי לשם, מיכאל טסלר ועמרי דוידוב, ואת המדינה - עו"ד יורם הירשברג.
