יעילות המסחר בשוק ההון איננה נמדדת רק בהשפעתו של המידע הידוע על מחירי המניות, אלא גם בהגינות המסחר - אומר (יום ד', 29.8.18) שופט בית המשפט העליון,
ניל הנדל, בפסק הדין בעניינם של
נוחי דנקנר ו
איתי שטרום.
הנדל אומר: "ההגינות עומדת בפני עצמה, ואף תורמת ליעילות מנגנון המסחר. בהינתן מרכזיותו של שוק ההון בכלכלה המודרנית, והמרכז בתוך המרכז - כוחו של המידע להשפיע על שחקני השוק - יש להבטיח שמחיר ניירות הערך ישקף את המידע הרלוונטי. הבטחה זו מכירה בכוחות השוק החופשי, אך סוגרת את השער בפני השפעות זרות על השער, כגון מידע שקרי ופעולות מלאכותיות של הנעה במצג שווא או בהעלמת עובדה מהותית, והשפעה בדרכי תרמית.
"שוק חופשי ופתוח אינו כולל את החופש לפעול בצורה לא הוגנת, או את החופש להטעות או לרמות בהעברת כל מידע, יהא אשר יהא. מכאן הפליליות בעבירות התרמית בדיני ניירות הערך. ברקע מצויה ההשפעה הישירה והעקיפה על הציבור, התלוי יום-יום בתפקוד היעיל של השוק. היום יום כולל גם את המחר, או ההכנה למחר, דהיינו שלב הפרישה לגמלאות ופנסיה".
בהמשך עומד הנדל על ההבדל בין שתי העבירות המרכזיות העוסקות בתרמית בניירות ערך - הנעה באמצעות מצג שווא או בהעלמת עובדות מהותיות, והשפעה בדרכי תרמית על שער נייר ערך. "בעוד עבירת ההשפעה מופנית כלפי השער ותנודותיו, עבירת ההנעה מופנית כלפי בשר ודם, אשר הונע על-ידי אחר לקנות או למכור נייר ערך. עוד נחזור ונזכיר כי עבירת ההנעה הינה התנהגותית, ודורשת מחשבה פלילית, ומהותיות לגבי עובדות שהוסתרו, בעוד שעבירת ההשפעה הינה תוצאתית, דורשת כוונה, וללא דרישת מהותיות", הוא מסביר.
הנדל מוסיף: "אין זה מתחייב שאדם יורשע בשתי העבירות בגין אותה פרשה. ישנם מצבים בהם אדם יורשע בעבירת הנעה בלבד - זאת כאשר לא מוכחת כוונה להשפיע על השער, או כאשר לא הוכחה השפעה בפועל. מנגד, ייתכנו מצבים בהם יורשע אדם בעבירת ההשפעה בלבד. אין צורך להניח כי בהכרח מעשה ההשפעה על השער עולה תמיד לכדי עובדה מהותית. אין עבירה אחת נבלעת ברעותה, וזאת אף שאותה פרשה עובדתית עשויה לקיים את דרישות השתיים.
"...והעיקר הוא כי שתי העבירות שונות מבחינת יסודותיהן, תכליותיהן, מכלול הערכים המוגנים בבסיסן, וההתנהגות שהן שואפות למנוע. תכליתה של עבירת ההנעה היא הגנה על מנגנון התמחור מפני פגיעה
עקיפה, ועל כן נדרש שהעובדות שהוסתרו יהיו מהותיות, אחרת הן לא יניעו אדם לרכוש את נייר הערך. זאת בעוד שתפקידה של עבירת ההשפעה בדרכי תרמית היא הגנה על מנגנון התמחור מפני פגיעה
ישירה, ועל כן נדרשת כוונה ותוצאה, אך אין דרישה של מהותיות. בית המשפט נדרש לבחון באופן עצמאי את יסודותיה של כל עבירה, על-מנת שיוכל לנעוץ את החץ במטרה".
הנדל עוסק גם בשאלת ביצוע בצוותא של עבירה ומגיע למסקנה לגבי קיומו בעבירות ניירות ערך: "לגבי תרמית בניירות ערך, ניתן לומר שהמבצע בצוותא הוא מי שלו תפקיד מהותי בתוכנית ביצוע התרמית, כאשר ללא ביצוע חלקו, התרמית ככל הנראה לא הייתה יוצאת לפועל. תפקיד זה יכול לבוא לידי ביטוי, בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של המקרה, אף בתכנון הפעילות, במימונה, או בעשיית מעשים אחרים שאפשרו את ביצועה ומהווים חלק מהתוכנית.
"...ראוי להקדיש התייחסות לאותה מודעות הנדרשת כלפי מעשי השותפים לעבירה, במסגרת היסוד הנפשי, על-מנת להרשיע נאשם בביצוע בצוותא. אותה מודעות אינה צריכה להיות מכוונת לפרטי פעולותיהם של השותפים, אלא לתפקידם בתוכנית, ולעצם קיומה של התוכנית. כך למשל בהקשר של עבירות ההנעה וההשפעה בדרכי תרמית, לרוב אדם אחד הוא שמבצע את פעולות המסחר ממש. המודעות נדרשת כלפי העובדה שתפקידו של אדם מסוים הוא לבצע את פעולות המסחר, במקביל למשל לפרסום ידיעה כוזבת, או להנפקה נוספת בשוק המשני. השותפים לעבירה אינם צריכים להיות מודעים לפרטי פעולות המסחר, כגון ההיקף המדויק של הקניות והמכירות".
הנדל מדגיש, כי בעבירות ניירות ערך קיים יסוד נפשי של כוונה - וממילא הוכחתו נשענת על ראיות נסיבתיות. הוא מנתח סוגיה זו באופן כללי ועובר למישור הפרטני של שוק ההון: "מקובל לומר לגבי ראיות נסיבתיות כי ייתכן שכל ראיה נסיבתית כשלעצמה אין בכוחה להרשיע. אולם בהצטרפותן יחדיו נוצר פסיפס שמוביל למסקנה אחת ויחידה של הרשעה. בהשאלה, ייתכן כי כל פעולה של הנאשם המואשם בעבירות תרמית כשלעצמה אינה עבירה, ואינה מלמדת למשל על כוונה להשפיע על השער. ברם, בהצטרפותן יחד, התמונה המתבהרת היא כי ישנו הסבר סביר אחד, לפיו מעשי הנאשם נועדו להשפיע על השער בדרכי תרמית. הכוונה הפלילית נלמדת ממכלול המעשים".
