מחלוקת בעליון על נוקשות במכרזים

שופטי בית המשפט העליון אלכס שטיין, מני מזוז וניל הנדל חלוקים בשאלה עד כמה חייבת ועדת מכרזים לדבוק לחלוטין בתנאי המכרז. בדומה למחלוקת בין שטיין לעמיתיו בנוגע לפרשנות חוק (ראו קישור משמאל), גם הפעם זוהי מחלוקת בין מי שנחשבים לשופטים אקטיביסטים לבין מי שמוגדר כשופט שמרן. שטיין קבע (3.1.19), כי איחור קל בתשלום חלק קטן מהסכום שנקבע במכרז, מהווה סיבה לפסול את הזכייה. לדבריו, אין לבחון את השאלה הנקודתית במנותק מן ההשלכות המערכתיות, המחייבות היצמדות קפדנית לתנאי המכרז, הכוללות "את העצמתו של עיקרון השוויון ואת חיזוקן של הוגנות, ודאות ויציבות בהחלטותיהן של ועדות מכרזים שונות". שטיין מוסיף: "אין זה פלא כי מכרז ציבורי מוגדר מעיקרו כמנגנון משפטי המורכב מכללים ברורים ונוקשים. לדידי, מכרז ציבורי לא יהא בגדר 'מכרז' - כפי שנהוג להגדירו ולהבינו בדין הישראלי - אם כל תנאי מתנאיו לא ייאכף בדווקנות כמות שהוא באופן שיחייב כל מציע ומציע במידה שווה. "לכללים ברורים ונוקשים דוגמת הכלל שבו עסקינן יש מעלות נוספות. על כללים אלו יכול הציבור להסתמך ולכלכל את צעדיו בבטחה. כללים כאמור מגבירים את יעילות עבודתם של מקבלי ההחלטות השונות, שאינם נדרשים להפעיל שיקול דעת בכל מקרה ומקרה. כמו-כן מדובר בכללים אשר על-פי רוב מקטינים את הסיכון של טעות בקבלת החלטות ומגבירים את אמון הציבור במקבלי ההחלטות. מי שבא להלין על נוקשותם היתרה של כללי משפט - ושל כללי מכרזים בפרט - חייב לתת את הדעת על מעלות אלה". השופט מני מזוז סבור, כי ניתן לעיתים להיות גמיש יותר: "לצד פגמים קלים שאינם מצדיקים ביטול הצעה או זכיה, ופגמים מהותיים המחייבים ביטול מזה, קיימים מצבי ביניים בהם מסור שיקול דעת לוועדת המכרזים אם לבטל הצעה או זכייה אם לאו, וזאת על יסוד שיקולים ענייניים המופעלים באופן שוויוני והוגן". ואילו השופט ניל הנדל אמר בקצרה, כי הוא מצטרף להערתו של מזוז. בית המשפט העליון קיבל פה אחד את ערעורם של רשות מקרקעי ישראל ומשרד הכלכלה, ופסל את זכייתו של מוחמד סלימאן במכרז לחכירת שני מגרשים באזור התעשיה ציפורית (נצרת עילית), משום שאיחר בארבעה ימים בתשלום המע"מ על החלק השני של דמי החכירה. כל השופטים הסכימו, כי מדובר בהפרת תנאי מהותי שנכתב בצורה ברורה במכרז. שטיין ציין, כי סלימאן נתן הסברים סותרים לערעורו; ואילו מזוז העיר, כי היה מקום לדחות את עתירתו של סלימאן בשל השיהוי בהגשתה. סלימאן חויב בתשלום הוצאות בסך 70,000 שקל. את המדינה ייצג עו"ד רנאד עיד, ואת סלימאן - עו"ד נחום פישהנדלר.