עתירתן של הרשויות המקומיות כנגד סירובו של שר הפנים
אריה דרעי לאשר תיקונים לחוק שיאפשרו פתיחה מוגבלת של חנויות ביום המנוחה, הגיעה השבוע (יום ב', 25.2.19) לדיון בבג"ץ.
שלושת שופטי ההרכב, הנשיאה
אסתר חיות עוזי פוגלמן ו
ניל הנדל, תהו מדוע לא אישר שר הפנים את החלקים בתיקון לחוק הנוגעים לבתי קפה וכדומה שחוק המרכולים אינו חל עליהם, תוך שהם מציינים שפרק הזמן לאישור חלקים אלה הוא 60 יום. "זה שכרכו בעבודה אחת דברים טעוני אישור לדברים שאינם טעוני אישור זה לא תקין, ואפשר לתקן זאת", אמרה חיות. "אך זה לא בלב העניין שלנו. את זה אפשר לפתור בלי בג"ץ".
אשרור מוצר מוגמר בא כוח המדינה, עו"ד רן רוזנברג, אמר שהתיקון לחוק מגיע לשר הפנים כמוצר מוגמר, וכדי להימנע ממריבות לגבי הפרשנות, על מועצות העיר לאשר במליאה תיקון בנושאים שאינם שנויים במחלוקת, משום שצריך נוסח שהוא עונה על הגדרת חוק עזר - המחוקק קבע פרוצדורה איך לעשות זאת - ומוצר מוגמר זה יבוא לבחינה. חיות אמרה כי הן יכינו נוסח לפרסום ברשומות. יעבירו זאת לרוזנברג, ואם לא יהיו הערות שנכנס משהו שכן טעון אישור - יפורסם התיקון ברשומות.
עו"ד עופר שפיר, המייצג את עיריות ראשל"צ, גבעתיים וחולון, טען כי עצם הכנת החוק בידי מועצת העיר הופכת אותו למוצר חקיקתי מוגמר, בעוד שמועד התחולה נקבע על-ידי פרסומו ברשומות המהווה שכלולו. אולם מכיוון שבזמן שחוק העזר התקבל במועצה לא נכנס לתוקף חוק המרכולים, הרי שחלים על מעשה החקיקה של העירייה הכללים הישנים ולכן החוק אושרר למפרע בתום 60 יום מיום הגשתו.
שפיר הוסיף כי שר הפנים אריה דרעי לא טרח להגיב במשך כחצי שנה, במקום בתוך 45 יום, ורק לאחר העתירה לבג"ץ נמסרה תשובתו. לדבריו, הדבר אינו עולה בקנה אחד עם כללי מינהל תקין ועם חוק ההנמקות.
הוא הוסיף כי טענת שר הפנים כי עיגון המציאות העבריינית הוא לחובתנו בעוד שהוא לזכותם, משום שמטרת החוק היא לעקוב אחר צרכים והתנהלות. הוא הביא כדוגמה את החוק שאסר יחסים הומוסקסואליים ולא נאכף, ובהמשך אף בוטל, משום שהנורמות השתנו, והקיש מכך לנושא אופיה של השבת. על טענה זו השיב בהמשך הדיון עו"ד
דוד שוב, שאמר כי המדינה חוקקה חקיקה מיוחדת לגבי המרכולים, דווקא משום שהמחוקק מתנגד למסחר בשבת וסבור שערך השבת רלוונטי ולא אנאכרוניסטי.
דתי מסתדר בלי חלב טרי, חילוני - לא עוד הסביר שפיר כי הפרשנות שהעניקו העיריות למונח "צרכים חיוניים" נעשתה בהתאמה למיקומן של החנויות ברחובות סואנים ובמקומות בהם אין שכונות מגורים. "לאדם דתי אין כל צורך בכך שמרכול או יממית (פיצוצייה) יהיו פתוחים בשבת. ניתן להסתדר בלי לחם טרי, בלי בשר טרי, בלי ארטיק שקונים בשבת. אפשר להסתדר בלי המוצרים האלה והאוכלוסייה הדתית הזאת אומרת שזה לא צורך חיוני. מבחינת אדם חילוני דווקא כי מדובר ביום מנוחה זה חשוב לו. הוא רוצה כן להסתובב עם הילדים שלו ברחובות העיר. כשמדובר באורח החיים, את המונח צורך חיוני יש לפרש באופן רחב יותר כך שאדם חילוני יוכל ליהנות כדבעי מימי מנוחה ולהתנהל באופן נוח לו ולמשפחתו בדיוק כפי שאדם דתי מצפה לעשות זאת כאשר הוא מבקש שיפתחו עבורו בתי כנסת או שיסגרו עבורו רחובות".
עו"ד דנה חפץ טוכלר, המייצגת את עיריית מודיעין, מכבים רעות, אמרה כי העירייה הייתה מעוניינת במנגנון מידתי שיקבע פתיחת מרכולים בשכונות על-פי אופיין באופן מידתי, כדי שיהיה אפשר להשיג 'סימילק' בשבת, ולכן קבעה גודל מרבי לחנויות שייפתחו, ואף הגבילה את מספר העסקים הפתוחים במרכז העסקים הראשי, והגבילה מסחר לאזורי תעסוקה ומלאכה המרוחקים ממרכז העיר בשני מגרשים המוקפים ביער, תוך הגבלה לחנות אחת בשכונה.
טוכלר ציינה כי בנוסח שהוגש לשר לא צוין עניין החיוניות, משום שלא ניתן היה לשער בעת האישור מה יהיה נוסחו הסופי של חוק המרכולים. היא ציינה כי במהלך הדיון בוועדת הפנים נדחתה הסתייגותו של ח"כ
ישראל אייכלר, להחיל את החוק למפרע מיום קריאתו הראשונה בכנסת. היא ביקשה להסיק מכך כאילו לא התכוון המחוקק להחיל את החוק על חוקי עזר שהתקבלו קודם לכניסת החוק לתוקף ב-10 בינואר 2018. אולם כתב News1 מציין כי הסתייגות נדחתה בטענה שאין בה צורך משום שכניסת החוק לתוקף אמורה הייתה להסתיים בטרם תחלוף תקופת 60 הימים מאז הגשת התיקונים חוקי העזר לאישור השר.
לשאלת חיות בדבר פרשנותה לצרכים חיוניים, השיבה טוכלר כי זו היכולת הבסיסית לקנות צמר גפן, חלב או סימילק או טיטולים לתינוק. טוכלר קבלה על כך שבתשובתו לא הביע השר את דעתו באשר לשאלה מהו צורך חיוני לפי שיקול דעתו. "מבחינתנו, מרכול אחד לשכונה בת 10,000 תושבים הוא צורך חיוני", אמרה. השופט עוזי פוגלמן העיר כי נדרש מבחן אנליטי נרחב יותר.
חיוני לשמירת הסטטוס-קוו עו"ד
אילנה בראף-שניר ייצגה את עיריית הרצליה, שהגישה את חוק העזר שלה רק ב-14 בינואר, אחרי כניסת חוק המרכולים לתוקף. משכך, הסבירה, המחליט אילו עסקים ייפתחו ואילו לא הוא מועצת העיר, שמכירה את הצרכים, הרגישויות והאיזונים. "מתשובת השר לדחות את חוק העזר עולה שהשר הוא שמחליט ולא מועצת העיר. השר הוא שאמור לנמק מדוע זה אינו צורך חיוני, אבל למעלה משנה הוא לא קבע מהו צורך חיוני, ואין שום מענה מהשר מהו אותו צורך. הנושא הזה לא יכול להישאר ריק. בטנגו שמשוחק בין השר לרשויות המקומיות לעולם לא יהיה ניתן לאשר כל חוק עזר. לא נקבעו קריטריונים שנוכל להתאים את עצמנו להם".
בראף-שניר הציעה פרשנות משלה לצרכים חיוניים - לא רק מצרכי חרום, אלא שמירת הסטטוס-קוו כמגשים ערכים של הגשמת חופש הפרט לתרבות, נופש, פנאי ותיירות. הנשיאה חיות סיכמה את דבריה של העותרת ואמרה כי היא מפרשת את המונח צורך חיוני לא לפי סוג העסק, אלא לפי המיקום ולפי סוג העסקים, והקשתה מה לשיטתה לא יהיה צורך חיוני מבחינת סוג העסק. עו"ד בראף-שניר השיבה כי חנות נעליים היא לא צורך חיוני.
השופט ניל הנדל הקשה כיצד מתיישבת ההצעה להגדיר כחיוני את מה שהציבור החילוני רואה כחיוני עם לשון החוק שההחלטה היא לפי דעת השר. היא השיבה כי השר לא יצק תוכן מה חיוני, והנדל הגיב כי מדובר בבקשה חריגה: "את אמרת השר לא החליט, לכן אני מחליטה, אך זה לא מה שהמחוקק רצה. המחוקק רצה את דעת השר".
עו"ד בראף-שניר הוסיפה כי חברי מועצת העיר בהרצליה שהצביעו נגד התיקון לחוק העזר עזו זאת בשל צו מצפונם הדתי, ולא משום שסברו שיש בכך משום פגיעה בסטטוס-קוו. היא דחתה את הדפה את טענת משרד הפנים, לפיה יש בכך משום מתן פרס למפרי חוק, וטענה כי שיקוף הסטטוס-קוו בחוק העזר אינו בודקים איזה עבריינים פותחים את עסקם, ומי שפתח את עסקו זה לפי המדיניות של הסטטוס-קוו שהייתה מקובלת על כל חברי המועצה.
הנדל ציין כי סטטוס-קוו הוא המשך המצב הקיים, והניסיון מלמד שסטטוס-קוו משתנה ומה שהיה הוא לא מה שיהיה, ובעוד עשרור הוא יכול להשתנות לכאן או לכאן. "מה עוזר לי הסטטוס-קוו?". בראף-שניר אמרה כי התיקון לחוק משקף את אוכלוסייה, והוא אכן משתנה ומשקף שינויים והתהוות.
חובת הוכחת החיוניות - על הרשויות נציג המדינה מתח ביקורת על מדיניות האכיפה העירונית, ואמר מדיניות האכיפה של העיריות אינה מתיישבת עם פסק דין ברמר. לדבריו, חלק מהרשויות מבקשות סעד מן הצדק כאשר הן לא מכבדות את פסק הדין ולא אומרות על זה אף לא מילה.
בעניין הגדרתם החוקית של צרכים חיוניים, אמר עו"ד רוזנברג כי העותרות צריכות להניח את התשתית העובדתית והשיטתית מהו צורך חיוני קודם כל, ולאחר מכן יתייחס לזה השר. "זה שונה בין רשות לרשות. דווקא בגלל הרגישות, לא נקבעו מלכתחילה אמות מידה. אם היו נקבעות אמות כאלה, היו מתכבדות הרשויות המקומיות ומאתגרות את התזה ומעמידות חקיקת עזר. היום הלכה למעשה אין הלכה ברורה ואין כללים ברורים. יש צורך שכל רשות תגדיר את זה לפי האוכלוסייה שלה. לגבי צורך חיוני, בסטטוס-קוו צריך להבחין בין סטטוס-קוו דה-פקטו לבין נורמטיבי. כל הרשויות המקומיות החליטו לעשות פתיחת עסקים בשבת. לא הכנסת ולא שר הפנים אלא הרשויות. הרשויות לא אכפו את זה. הרשויות לא הרימו את הנטל ולא אמרו מהו הצורך החיוני. אנו בסוגיה של דת ומדינה, יחסי שלטון מקומי, אני לא יכול להשתכנע בצורך חיוני כי אתן בעצמכן לא מדברות על זה".
הבחנה בין פנאי ותרבות למסחר עו"ד אורי
ישראל פז, המייצג מאות תושבים מגבעתיים, הזכיר את פסיקת בג"ץ מירון, לפיה צורך חיוני קשור בהרחבת הדעת, אך אין הרחבת דעת בריצה למכולת. כן הזכיר את קביעתו של השופט
מישאל חשין בפרשת שאצי, לפיה חיוני הוא דבר שהחיים תלויים בו.
פז שלף הנחיה של היועץ המשפטי לממשלה שמגר משנת 1979, בה נקבע כי בסיפוק צרכים חיוניים לציבור מבחינים בין תרבות ופנאי שהותרו לבין מסחר שנאסר. הוא הוסיף כי החלוקה בין דתיים לחילוניים בעניין זה היא דיכוטומית, והזכיר לפחות שלושה הוגי דעות חילוניים, שדיברו בחריפות נגד מצב שהזהות היהודית של המדינה הולכת ונעלמת בכך בפרהסיה ברחובות הולכת ונעלמת. לדבריו, לפי פסיקת בג"ץ, חוסר נקיון כפיים, יש בו לפעמים כדי להוות עילה לדחיית העתירה.
פתח להפרת איסור העסקה במנוחה השבועית עו"ד דוד שוב, שביקש להצטרף מטעם התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית, אמר כי לוז התיק הוא המתח שבין השלטון המרכזי לשלטון המקומי, שמעוניין בנתח גדול יותר בשיקול הדעת, בשעה שהשלטון המקומי בכלל לא התחיל לשקול שיקולים כמו שיקולי הסוחרים. הוא הביא כדוגמה שתי חנויות סמוכות היושבות בדרך השלום, שחלקה האחד בת"א וחלקה השני בגבעתיים, שלאחת יהיה אסור לפתוח בשבת ולשנייה מותר. "איזה צדק ייעשה כששום רשות מקומית לא רואה מעבר לאפה וגם לא מנסה לראות מעבר לאפה?" שאל שוב. "אנו מדברים פה על שיקולים מרחביים של סולידריות, של פערים בין עמדות. חלק מהאנשים פה רוצים לשמור שבת, גם נטולי כיפות. עד היום הם מודרים מחלק גדול המסחר, של הפנאי והבילוי. בכל דיוני המועצות נשמע הביטוי 'כפייה דתית'. גם אנשים שלא יפתחו לא יילכו לבית כנסת אלא לים. איזה צורך חיוני יש לקנות במבה בשבת? לאן הגענו? יכול להיות שהשבת היא הערך היחידי בו ניתן להגיע להסכמה לאומית. יש בה כל כך הרבה ערכים סוציאליים, ולהתיר את הערך הזה מאחור זו אחריות של כולנו.
עו"ד שוב ציין כי הדיון מתנהל במנותק מחוק שעות עבודה ומנוחה האוסר העסקת יהודים בשבת. "חייבת להיות פה אמירה ערכית מוסרית על העניין הזה", הטיח בשופטי ההרכב. "אתם מאפשרים פה הפרת חוק בלתי נסבלת".
עו"ד שפיר אמר כי שר הפנים דרעי לא הגיב ונהג ברשויות כמנהג "ישחקו הנערים לפנינו". חיות העירה כי היה מרוץ חקיקה בין הכנסת לרשויות מי יחוקק קודם. עו"ד בראף-שניר אמרה כי גם מסירת הנתונים המבוקשים לשר בדבר חיוניות הפתיחה של העסקים, אינה ערובה לכך שזה יוכר כצורך חיוני. על הטענה שהשר מתנהל ברגישות אמרה שלא לאשר דבר זו ודאי לא רגישות. "אם השר לא שמע את הרשויות, הבה נקיים דיון ונשמע אותן, ולא נבטל מיד את התיקון לחוק העזר". הנדל אמר כי השר הוא הקובע ואין זה דבר של מה בכך.
החלטת השופטים נמסרה לעיון והחלטה תימסר בקרוב.
