איתמר בן-גביר יישאר במקום השביעי ברשימת איחוד מפלגות הימין ולא יקודם למקום החמישי, וכך יהיה למפלגת עוצמה יהודית רק נציג אחד במקום ריאלי ברשימה, בעקבות פסילתו של
מיכאל בן-ארי בידי בג"ץ. כך קובע (יום ב', 31.3.19) בית המשפט העליון, בדחותו את עתירתם של בן-גביר ועוצמה יהודית.
השופטים
נעם סולברג ו
מני מזוז קיבלו בדעת רוב את עמדתו של יו"ר ועדת הבחירות המרכזית והמשנה לנשיאת בית המשפט העליון, לפיה לוועדת הבחירות אין סמכות לקדם את בן-גביר ולהציב במקום השביעי את יצחק וסרלאוף, הנציג הנוסף של עוצמה יהודית. השופט
אלכס שטיין סבר בדעת מיעוט שיש לקבל את העתירה.
סולברג אומר כי המסקנה אינה חפה מהתלבטות, משום שמטרת העתירה היא להגשים את רצונם של הרשימה, המפלגות והמועמדים. רשימת איחוד מפלגות הימין השתנתה בשל פסק דין חסר תקדים של בג"ץ ולא בשל רשלנות, זיוף או מרמה. אולם החוק אינו מקנה סמכות לעשות זאת במועד הנוכחי - לאחר המועד האחרון להגשת הרשימות. סולברג מזכיר את פסיקתו העקבית של בית המשפט העליון, לפיה קיימת חשיבות עליונה לעמידה בזמנים כאשר מדובר בהליכי בחירות.
החוק מאפשר ליקוי שנפל ברשימה בעת הגשתה, ולא תיקון בעקבות פסילת מועמד שנכלל בה - וגם זאת רק עד 35 יום לפני הבחירות, ממשיך סולברג. הוא אף קובע במפורש, שאם בג"ץ פוסל מועמד - שמו יימחק מרשימת המועמדים, ותו לא; הוא אינו מאפשר לשנות את הרשימה בעקבות זאת. סולברג דוחה את הטענה שקיימת לקונה בחוק, ואומר שגם אם היה מקבל אותה - לא היה בכך כדי לסייע לבן-גביר. החוק אומר שמקומו של חבר כנסת מתמלא בידי הבא ברשימה, והיקש לרשימת המועמדים היה מוביל לכך שכל מועמד יתקדם במקום אחד - ולא שמועמד כלשהו יוקפץ ברשימה.
בהסכימו עם סולברג, אומר מזוז כי פסילתו של בן-ארי אינה ליקוי שאותו יכולה ועדת הבחירות לתקן לבקשת הרשימה. הליכי פסילה תמיד מסתיימים לאחר המועד האחרון לקביעת הרשימה, המחוקק היה ער לכך ולמרות זאת לא אפשר תיקון שכזה של הרשימה. ראיית החוק כמכלול מובאה לדעת מזוז למסקנה לפיה לא מדובר ב-לקונה, אלא בהסדר שלילי: אין אפשרות לשנות רשימה לאחר המועד שנקבע.
שטיין סבור, כאמור בדעת מיעוט, שמדובר ב-לקונה אותה על בית המשפט למלא. מאחר שהחוק לא אסר במפורש לשנות רשימה במקרה של פסילת אחד המועמדים, יש לאפשר שינוי כזה. הסתפקות במחיקת שמו של אותו מועמד מביאה לתוצאה בלתי חוקתית בעליל, הפוגעת בזכות להיבחר; לכן יש לראות את החוק כמאפשר למלא את מקומו של המועמד שנמחק במועמד אחר שבוחרת הרשימה. פסילתו של בן-ארי הייתה אירוע חיצוני שלא בשליטת איחוד מפלגות הימין, ולכן יש לאפשר לה לשנות את הרשימה - אומר שטיין.
מאיחוד מפלגות הימין נמסר בתגובה: "זו הפעם האחרונה שבג"ץ מחליט עלינו. אחרי הבחירות אנחנו נחליט על הבג"ץ".
