בקרוב צפוי שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב, ארז יקואל, לתת את פסק הדין בעתירה שהגישה רשת המרכולים טיב טעם נגד הנוהל שהוציאה עיריית תל אביב יפו המגביל פתיחת מרכולים בשבת. את טיב טעם ייצג בדיון (25.6.19) עו"ד גיורא ארדניסט, את העירייה עו"ד ישראל (רלי) לשם ואת התאחדות הסוחרים עו"ד דוד שוב. ארדניסט: "הטרוניות שלנו הן לגבי הליך גיבוש הנוהל והן לגבי הנוהל גופו, ובשניהם לטעמנו נפלו ליקויים מהותיים שמחייבים את תיקון הנוהל. הפגיעה אינה ערטילאית אלא ממשית - סגירת סניפים ופיטורי עשרות עובדים, חלקם במצב חברתי-כלכלי שמקשה עליהם להשתלב במעגל העבודה. העירייה עודדה את פתיחת הסניפים בשבת, כי צרכיה, אופיה ונשמתה של תל אביב הם דינמיים. דברי החקיקה בעניין הם כמו חוקים שנשארו כאות מתה בספר החוקים כמו משכב זכר. איננו מזלזלים בחשיבות הצורך ברשיון עסק, אך זהו אינו תנאי ממין העניין ואין לו סימוכין בחוק העזר עצמו. מאפשרים לעסק לפעול בכל השבוע, אז למה לא בשבת?"

תוקפים את חוק העזר

לשם: "טיב טעם אומרים שהם תוקפים את נוהל ההגרלה ולא את חוק העזר, אך מפעם לפעם הם תוקפים את חוק העזר עצמו, וטוענים שקיימים בו כשלים חמורים. את זה היה עליהם לטעון במסגרת ההליכים שהתקיימו לפני מספר שנים. הם בעצם אומרים: אם יש בעיה בנוהל - צריך לשנות את חוק העזר. מה זה אם לא זנב שמכשכש בכלב? חלף זמן מיום החקיקה, ולטיב טעם היה נוח להשתמש בחוק העזר כאשר הוא היה נוח לה". ארדניסט: "אנו תוקפים את ישום חוק העזר ולא את חוק העזר עצמו, לפי הכלל שלא לתקוף את חוק העזר לפני שתראה כיצד הוא מיושם".

"נגזרה מיתה על הסניף"

ארדניסט: "הנוהל שנתפר גורם פגיעה בלתי מידתית בסניף דבורה הנביאה בו מועסקים כמאה עובדים. על סניף דבורה הנביאה נגזרה מיתה עם יהיה סגור בשבתות. הסניף פועל כ-14 שנה ושליש מהכנסותיו הן בסופי-שבוע. הוא נמצא במרחק רב מכל אזורי המגורים ומשרת עשרות אלפי אנשים". לשם: "סניף דבורה הנביאה גדול מאוד, ואודה שגם אני ערכתי בו קניות בשבת. אך אין מחלוקת שגודלו הוא אלפי מ"ר, הרבה מעל 500 המ"ר הקבועים בחוק. חוק העזר בנושא זה הוא חד-משמעי. זה לא נקבע כך מטעמי רשעות, אלא כי מועצת העירייה סברה שאין מקום לתת לאנשים לבצע את קניותיהם הגדולות בשבת, אלא לבצע קניות יותר מוגבלות".

האם דרוש שימוע

ארדניסט: "הדברים מתחזקים נוכח פרסונליות הפגיעה. בהעברת שכונה מתחום שיפוט של רשות מקומית אחת לתחום שיפוט של רשות מקומית אחרת מקיימים שימוע, קל וחומר כאן כאשר יש פגיעה פרסונלית. הנוהל אינו ישום טכני של חוק העזר, אלא קובע הנחיות מהותיות, ולכן השופט קובי ורדי נתן צו זמני. חלק גדול מכשלי העירייה היה נמנע אילו קיימה שימוע". עו"ד לשם ציטט מעמ' 125 בספר "הנחיות מנהליות" של יואב דותן, בו צוין כי בפסיקה לא קיימת דרישה מפורשת שמחייבת את הרשות המינהלית לקיים הליך שימוע או היוועצות עם הציבור מעת יצירת הנחיות מינהלתיות. עוד נאמר כי זהו מצב מוזר כאשר הליך יצירת הנחיות לביצוע חוק עזר יהיה פורמלי יותר מאשר הליך חקיקת החוק עצמו.

ועדת חריגים

ארדניסט: "או שזו חקיקה פרסונלית שפסולה או שהפרשנות הנכונה לחוק העזר העירוני הייתה צריכה לאפשר ועדת חריגים, כדי לבדוק אם אותו נוהל נתפר בתפרים גסים וטעון התאמות כאשר הפגיעה אינה מידתית ולא משרתת תכלית ראויה. צביונה של תל אביב לא ישתנה מהמשך פתיחת הסניף בשבת". לשם: "חוק העזר אינו מאפשר ועדת חריגים. מה בכלל הבסיס המשפטי לחייב רשות מקומית לקבוע ועדת חריגים לחוק עזר?" עו"ד שוב: "העירייה התחייבה בפני בית המשפט למועדי הפעלה של חוק העזר, והעתירה עיכבה את הישום באופן בלתי נסבל. החוק בתוקף זמן רב מאוד, ולא מיושם בניגוד לאינטרס של הציבור כאשר הסוחרים נפגעים וכך גם העובדים המוחלשים שמעסיקה טיב טעם בשכר מינימום ומפרידה אותם מבני משפחתם. מה זכות הקיום של סניף גדול כמו דבורה הנביאה כאשר שום סניף גדול אחר אינו פתוח בשבת. בהחרגתו מהחוק אין לך חקיקה פרסונלית מזו".

חובת רשיון עסק

ארדניסט: "קביעת החובה לרשיון עסק כחלק מתנאי הסף היא חריגה מסמכות ופגיעה בזכויות יסוד. כרבע מהעסקים בתל אביב פועלים ללא רשיון עסק. טיב טעם שוקדת על רשיון עסק לכל סניפיה. רשיונות פוקעים כל הזמן מסיבות שונות, ואם במועד הגשת הבקשה הרישיון אינו בתוקף, לא תוכל להגיש בקשה במשך שנתיים". לשם: "העירייה נותנת רשיון עסק זמני או קבוע. העובדה שיש עסקים ללא רישיון אינה כי לא ניתן היה להשיג רישיון במשך תקופה ארוכה. רעיון מכסות השבת אינו רק מניעת העירייה מבעל העסק להפעיל את עסקו בשבת, אלא שהעירייה דורשת ממי שזכה ברשיון-שבת ואינו מפעיל את עסקו לפעול בשבת. אחרת העירייה רשאית לבטל לו את הרישיון. בעל העסק צריך להתכוון להפעיל את המכסה, כי שלא יתפוס את מקומו של מי שרוצה להפעיל ולא זכה בהגרלה. לכן לא נפנה מראש למי שאין ברשותו רשיון עסק ונבדוק האם יפתח את עסקו בשבת, אחרת נשלול את רשיון העסק שאין לך". ארדניסט: "לדרישת הפעלה בשבת אין תימוכין בחוק העזר. אם מישהו תפס מכסה ללא שימוש ניתן להעבירה ממנו".

עידכון מכסות

ארדניסט: "העירייה לא טרחה לעדכן את מכסת היתרי השבת לפני הוצאת הנוהל. חמש שנים הן זמן רב במושגים של עיר שבה שכונות נבנות, משנות את אופיין והצרכים בהן משתנים. על העירייה לבחון האם המכסות רלוונטיות ולעדכנן. חוק העזר מסמיך את מועצת העיר לבצע את העידכונים בלי לקבל את אישור השר". לשם: "לעיר אולי נוספו עוד כמה מגדלי משרדים, שתוכננו שנים מראש וריקים בשבת והוקמו כיכרות חדשות, אך לא הוכח שיש שינוי דמוגרפי. סברנו שצריך לקבל ניסיון מצטבר של שנתיים בישום חוק העזר, שאחריו נבחן את עניין המכסות ככל שיתברר שיש לכך הצדקה. גם אם יש טענת עידכון מכסות, היא אינה פוגעת בנוהל ההגרלה". ארדניסט: "המכסות נקבעו ב-2014 על בסיס הנתונים של 2012, ולכן קמה חובה לעדכנן. לא טענתם שהדבר נבדק ונמצא שלא נצרך תיקון". ארדניסט: "סירוב העירייה לאפשר מילוי מכסות מרכולים לאחר מועד ההגרלה לחלוקת היתרים כאשר המכסות לא מולאו הוא סירוב שקשה להבינו, ולא יענה על צורכי הציבור. ישום הנוהל יפגע במרכולים חדשים שייפתחו בין הגרלה להגרלה, כאשר עדיין יש מכסת פנויות, וצריך שהמבקש ראשון יקבל היתר, כי לא מדובר במשאב במחסור". לשם: "הנוהל קובע שהיתרי השבת בכל אזור לא יעלו על המכסה שנקבעה באותו איזור. טיב טעם טענו שהנוהל מורכב. אבל הנוהל קובע שרשאי ראש העיר לתת בכל מועד היתר לפתיחת מרכול, לא רק מרכול חדש אלא גם מרכול שבעת ההגרלה לא רצה לפעול בשבת. העותרת מלינה על כך שעליו לפנות לבעלי המרכולים באיזור, אבל הרי כבר אמרנו שלא מערערים על חוק העזר". ארדניסט: "הכל מתחיל בראש העירייה, בכך ש'ראה ראש העירייה' ולא בבעל העסק, שהנוהל אמור היה לאפשר לו לפנות. השימוע נדרש לא לצורך הניחה מינהלית אלא לאדמיניסטרציה שאמורה ליישם את הנוהל, והפסיקה בעניין ברורה".

עותרת חסרת דת

ארדניסט: "העותרת חסרת דת". לשם: "לא כתוב בחוק העזר 'יהודי'. להשתייכות הדתית של בעל העסק אין רלוונטיות. לא משנה לנו אם הוא יהודי, מוסלמי, דרוזי או נוצרי קופטי. חוק העזר מחריג את יפו. לגביה נקבע שמותר ללא יהודי לפתוח בה בשבת, בתנאי שאינו יהודי ובתנאי שסוגר את עסקו ביום המנוחה של יום עדתו. מהו יום המנוחה של העדה אליה משתייכת העותרת? העותרת מעולם לא העלתה את טענת העדר הדתיות, אלא אם כן עזבה את הדת לאחרונה..." עו"ד שוב: "אני מרגיש כילד בסיפור בגדי המלך החדשים. יש כאן עבריינות קיצונית של ממש. העותרת מבוֹססת בעבריינות - היא פתחה חנות לא חוקית בשבוע שעבר ותפתח בבא. תשובתה בכל ההליכים המשפטיים אחת - החוק אנאכרוניסטי. היא משווה בין חוק האוסר נעירת חמור בין שתיים לארבע לחוקי שימור יום המנוחה ברמה המקומית וטוענת כי אבד על האחרון הכלח. היא טענה זאת גם בפרשת ברמר ולא מגלה שאחרי שהנשיאה נאור אמרה שמדובר בחוק חיוני וחשוב, היא הוסיפה שהחוק אינו אנאכרוניסטי. "אי קבלת החלטה שיפוטית עד עכשיו תוך פגיעה בהתאחדות הסוחרים ובסוחרים שהיא מייצגת היא פגיעה בזכות הקניין של הזולת. לא ניתן לאפשר לעבריינית להיכנס בדלת האולם הזה. לגבי גניבות רכב נקבע שמדובר במכת מדינה, והדבר היווה סיבה להתייחסות מחמירה יותר וכך גם כאן - אין מקום לדיונים מלומדים על קוצה של מילה בחוק, שמנהלים תאגידי ענק שיכולים להרשות לעצמם לכתוב עמודי עליהם חתומים ארבעה עורכי דין". ארדניסט: "התאחדות הסוחרים לא הוכיחה פגיעה ישירה. יש לנו חשדות שלא הצלחנו לאמת, שמניעיהם לבקשת הצטרפות לעתירה נחזים להיות עניין מסוים ולא אחר". השופט ארז יקואל פנה לצדדים: "לא הותרתם אבנים שלא נהפכו". אם לא יחול שינוי של הרגע האחרון, הוא ימסור כאמור את פסק הדין בקרוב.